Welche Auswirkungen hat die Dittstaatensubventionsverordnung VO (EU) 2022/2560 auf Vergabeverfahren? Dieser Frage stellen sich die Autoren in einem sehr ausführlichen Beitrag. Einführend wird zunächst dargestellt, wann eine drittstaatliche Subvention vorliegt. Sodann wird die zweischrittige Vorgehensweise der Kommission bei der Ermittlung einer Verzerrung des Binnenmarktes dargestellt. Detailreich widmen sich die Verfasser im Anschluss den Melde- und Erklärungspflichten im Vergabeverfahren aus Art. 29 VO (EU) 2022/2560. Sodann zeigt der Beitrag umfangreich die Pflichten des Auftraggebers auf. Da die Kompetenz und Pflicht zur Prüfung der drittstaatlichen finanziellen Zuwendung nach Art. 30 VO (EU) 2022/2560 der Kommission und nicht dem Auftraggeber zufalle, wird diese Voraussetzung anschließend gesondert beleuchtet. Dabei wird die Prüfungskompetenz in eine Vorprüfung und eine eingehende Prüfung unterteilt. Während der Prüfung der Kommission gelte ein Zuschlagsverbot, dass in Art. 32 VO (EU) 2022/2560 normiert ist. Mit den umständlichen Voraussetzungen dieses Zuschlagsverbots sich im Anschluss eingehen befasst. Abschließend wird diskutiert, ob die VO (EU) 2022/2560 eine „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB ist und Wirtschaftsteilnehmern daher trotz fehlender Bestimmung in der VO Rechtsschutz zukommt. In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass zentrales Element der Verordnung die Melde- und Erklärungspflichten der Wirtschaftsteilnehmer sind, mit denen jedoch auch ein erheblicher Aufwand einhergeht.

Anlässlich des ersten Anwendungsfalls der Drittstaatensubventionsverordnung setzen sich die Autoren mit Verordnung (EU) 2022/2560 vom 14.12.2022 und der hierzu erlassenen Durchführungsverordnung (EU) 2023/1441 auseinander. Am 16.02.2024 leitete die EU-Kommission nämlich das erste eingehende Prüfverfahren wegen mutmaßlich wettbewerbsverzerrender Subventionen aus Drittstaaten im Rahmen eines Vergabeverfahrens des bulgarischen Verkehrsministeriums ein. Die Autoren analysieren die Tatbestandsmerkmale, Verfahrensvorgaben, Rechtsfolgen und Rechtsschutzmöglichkeiten: vom Vorliegen einer drittstaatlichen Subvention und eines öffentlichen Vergabeverfahrens, über die Melde- und Erklärungspflichten der Teilnehmer im Vergabeverfahren, der Pflichten der Auftraggeber, über die Prüfung durch die Kommission, bis hin zum Eintritt eines Zuschlagsverbots und den sich den Beschwerten bietenden Rechtsschutzmöglichkeiten. Im Ergebnis gehen die Autoren davon aus, dass sich die Auswirkungen der Drittstaatensubventionsverordnung, insbesondere durch das vorläufige Zuschlagsverbot bedingte Verzögerungen, in Grenzen halten werden, da sich der Anwendungsbereich auf Vergaben mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 250 Mio. EUR beschränke.

Die Autoren erläutern zunächst, was die Modulbauweise ist und welche Gründe für ihren Einsatz sprechen. Die Autoren führen aus, dass die Modulbauweise bei öffentlichen Auftraggebern beliebt ist, da sie eine schnelle Deckung des Bedarfs an Gebäuden und Bauteilen ermögliche. Es wird betont, dass Gesamtvergaben für Bauvorhaben in Modulbauweise üblich und in der Regel technisch erforderlich sind, um die Vorteile dieser Bauweise optimal zu nutzen. Das Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4 GWB) wird erläutert. In diesem Zusammenhang gehen die Autoren auf das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers und dessen Grenzen vertieft ein. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Losvergabe werden eingehend dargestellt (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB und § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A). Die Autoren gehen auf die wirtschaftlichen Aspekte ein und erklären, dass die räumliche Trennung der Bau- und Konstruktionsorte bei der Modulbauweise ermögliche, Leistungen parallel zu erbringen, ohne dass Verzögerungen an einem Ort die Arbeiten am anderen beeinträchtigen. Dies biete den Vorteil, dass beispielsweise Witterungsbedingungen, die die Arbeiten an einem Ort unterbrechen, den Fortschritt an anderen Orten nicht behindern. Im Gegensatz dazu könnten Verzögerungen in einem Gewerk oder Bauabschnitt bei konventioneller Bauweise direkte zeitliche Konsequenzen für folgende Abschnitte haben. Es wird betont, dass es wichtig sei, nicht nur die unmittelbaren Ausgaben bis zur Fertigstellung des Bauprojekts zu betrachten, sondern auch den ökonomischen Nutzen einer frühen Inbetriebnahme der Immobilie zu berücksichtigen. Obwohl die Baukosten zwischen konventioneller und modularer Bauweise teilweise identisch sein können, biete die modulare Bauweise aufgrund ihrer früheren Nutzbarkeit finanzielle Vorteile. Eine frühere Inbetriebnahme könne die Kapitalamortisation des Investitionsprojekts beschleunigen und potenzielle Kreditlaufzeiten verkürzen. Zudem können ökologische Vorteile einer kürzeren Bauzeit sich finanziell auswirken, so die Autoren. Weitere Aspekte werden ausführlich dargestellt. Es wird betont, dass eine Dokumentation der Gründe für die Gesamtvergabe im Einzelfall gründlich erfolgen muss. Die Autoren ziehen das Fazit, dass die Beschaffung von Leistungen in Modulbauweise rechtssicher möglich ist. Öffentliche Auftraggeber hätten Gestaltungsräume bei der Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts und der Art und Weise der erforderlichen Dokumentation.

Der Autor schildert den Werdegang von Tariftreuepflichten bei öffentlichen Auftragsvergaben seit dem Rüffert-Urteil des EuGHs vor rund 15 Jahren, Anlass ist der jüngste Entwurf eines sogenannten Bundestariftreugesetzes. Bei Beachtung der unionsrechtlichen wie verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Tariftreueregelungen kommt der Autor zum Fazit, dass konstitutive Tariftreueverpflichtungen nicht mit der unionsrechtlich maßgeblichen Entsenderichtlinie in Einklang zu bringen seien.
Zunächst grenzt der Autor konstitutive Tarifbindungen von nur deklaratorischen Verweisen auf ohnehin bestehende gesetzliche Verpflichtungen, z.B. der Zahlung eines Mindestentgelts gem. MiLoG, ab. Konstitutive Tariftreueanforderungen wiederum zeichneten sich durch die Bindung von bisher nicht tarifgebundenen Unternehmen aus. Wiederum anders gelagert sei der Fall des geplanten Bundestariftreuegesetzes, welches Anleihen am saarländischen Tariftreue-Gesetzes nehme. Der Aufsatz beschreibt, dass in beiden Fällen Kernarbeitsbedingungen eines Tarifvertrages vergabespezifisch in einer Rechtsverordnung umgesetzt werden.
Aber auch für dieses Modell verneint der Autor die Vereinbarkeit mit Unionsrecht. Dass der gesetzliche Mindestlohn überschritten wird und ausländische Bieter über das Arbeitnehmer-Entsendegesetz hinaus verpflichtet werden, sei weiterhin möglich. Dieser wesentlichen Kritik des EuGHs aus dem Rüffert-Urteil, dass im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe so ein höheres Schutzniveau als im privaten Bereich gelten würde, werde auch diese Modell nicht gerecht.

Der Autor bespricht in seinem Beitrag eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 07.12.2023, in der dieser die Anforderungen an eine Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit i.S.v. § 132 GWB wegen nicht vorhersehbarer Umstände konkretisiert. Der Autor fokussiert u.a. die Aussage des EuGH, dass eine ausdrückliche Vereinbarung über die Auftragsänderung nicht erforderlich sei. Der Beitrag diskutiert ein Thema von großer Praxisrelevanz, weil die Möglichkeiten und Grenzen von Auftragsänderungen nach der Zuschlagserteilung in der Praxis immer wieder auftreten. Der Beitrag beginnt mit einer Einleitung und einer Zusammenfassung des der EuGH-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts bzw. der beiden Sachverhalte. Anschließend wird die Entscheidung des EuGH mit ihren wesentlichen Inhalten vorgestellt, wobei zunächst erläutert wird, warum eine Entscheidung trotz Nichterreichens der Schwellenwerte erfolgt ist. Anschließend folgt die wichtige Feststellung des EuGH, dass für eine wesentliche Auftragsänderung keine schriftliche Vereinbarung über die Änderung unterzeichnet werden müsse. Vielmehr genüge es, wenn sich die in dem 107. Erwägungsgrund genannte Absicht, die Bedingungen des Auftrags neu zu verhandeln, aus anderen Umständen ergebe, wie z.B. schriftlich festgehaltenen Äußerungen bei Gesprächen über den Auftrag. Sodann wird dargestellt, dass eine Unvorhersehbarkeit nicht bei gewöhnlichen Ereignissen angenommen werden könne. Der Autor bewertet sodann umfassend die EuGH-Entscheidung. Der Beitrag schließt mit einem Fazit, in dem der Autor die Notwendigkeit für Auftraggeber unterstreicht, Vergabeverfahren sorgfältig vorzubereiten, um möglichen Risiken in der Auftragsdurchführung z.B. mit der Aufnahme von Überprüfungsklauseln und Optionen vorzubeugen.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und inwieweit eine Streitwertberichtigung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren möglich ist. Dabei werden von den Autoren die bestehenden und die aus ihrer Sicht rechtspolitisch wünschenswerten Optionen beleuchtet, eine Streitwertkorrektur zu erreichen. Die Autoren stellen fest, dass jedenfalls gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer im Wege der sofortigen Beschwerde an das Oberlandesgericht als nächste Instanz vorgegangen werden kann. Dies geschehe aber nicht immer, da sich in den meisten Fällen auf die Beschwerde bezüglich der Hauptsacheentscheidung und nicht auf die Nebenentscheidungen konzentriert werde. Das hänge auch mit den kurzen Fristen zusammen, die das Vergaberecht vorsieht. Hingegen sei die Streitwertbeschwerde gegen die Entscheidung eines Oberlandesgerichts jedoch aufgrund des § 66 Abs. 3 Satz 2 GKG nicht möglich, da eine Beschwerde zum BGH, als nächsthöherem Gericht, ausgeschlossen ist (§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Die einzige verbleibende Möglichkeit sei daher ein Antrag auf Berichtigung des Streitwerts von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 GKG. Der Erfolg eines solchen Antrags ist zwar nicht ausgeschlossen, die Erfolgschancen sind im Ergebnis aber gering, denn es besteht kein Anspruch auf Tätigwerden des Gerichts und die Entscheidung ist auch nicht mehr angreifbar. Der Antragsteller könne nur darauf hoffen, dass das erkennende Gericht den Antrag als Anlass nimmt, die eigene Streitwertfestsetzung von Amts wegen zu überprüen und unter Umständen zu ändern. Die Autoren kommen zum Ergebnis, dass in einer solchen Situation eine prozessuale Rechtsschutzlücke bestehe. Auch nach dem letztinstanzlichen Urteil bestehe nach dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes Interesse an der Rüge des Streitwerts, durch eine Streitwertbeschwerde. Nur wenn dies möglich sei, könne der gewollte Schutz des Mittelstands (§ 97 Abs. 4 GWB) effektiv gewährleistet werden. Insbesondere mit dem Hintergrund der kurzen Fristen im Hauptsacheverfahren soll gegen die prozessualen Nebenentscheidungen auch im Anschluss an die Hauptsacheentscheidung noch vorgegangen werden können. Die zusätzliche Arbeitsbelastung des obersten Gerichtshofs des Bundes solle hier den Autoren zufolge zurücktreten oder eine gesetzliche Zuweisung an einen anderen Senat des betroffenen Oberlandesgerichts stattfinden. Bis zu einer solchen Veränderung bleibt den betroffenen Unternehmen aber lediglich der (selten erfolgreiche) Antrag nach § 63 Abs. 3 GKG beim Oberlandesgericht.

Der Verfasser wendet sich gegen eine differenzierte Betrachung von Planungsleistungen bei der Auftragswertermittlung. Dazu bestehe spätestens seit der Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV aF keine Grundlage. Es sei nach einer funktionalen Sichtweise zu verfahren. Leistungen des Objektplaners dienten der Projektkoordination und könnten bei der Auftragswertermittlung nicht gesondert betrachtet werden. Die gegenteilige Praxis speziell im Freistaat Bayern sei vergaberechtswidrig.

Der Artikel bietet eine detaillierte Analyse des Procurement Act 2023, der das öffentliche Beschaffungswesen im Vereinigten Königreich nach dem Brexit reformierte. Die Autoren untersuchen die wesentlichen Änderungen zur vorhergehenden Rechtslage und bewerten deren Effektivität in Bezug auf Einheitlichkeit, Vereinfachung und Flexibilität. Der Artikel beginnt mit dem Kontext der Gesetzesreform, insbesondere der Notwendigkeit, internationale Handelsverpflichtungen zu erfüllen, während gleichzeitig eine Abkehr von der EU-Rechtslage erfolgt(e). Die Autoren analysieren ausführlich die zentralen Definitionen des Procurement Act 2023. Weiterhin werden u.a. die Regelungen zu Vertragswerten sowie die eingeführten Flexibilitätsklauseln beleuchtet. Besondere Aufmerksamkeit schenken die Autoren auch bestimmten Ausnahmeregelungen, wie etwa den Vorschriften für Verteidigungs- und Sicherheitsverträge sowie dem Umgang mit sog. "light touch"-Regimen. Der Artikel hebt insgesamt die Fortschritte des Procurement Act 2023 in Richtung eines einheitlichen und vereinfachten vergaberechtlichen Rahmens hervor, betont jedoch, dass einige bestehende Probleme ungelöst bleiben und neue Herausforderungen entstanden sind. Die Autoren verweisen darauf, dass für die Praxis noch unklar sei, inwieweit das neue Gesetz substantielle Verbesserungen in der Anwendung bringen werde.

Die Autoren beschäftigen sich mit vergabe- und vertragsrechtlichen Fragen der 3D-Seismik. Bei der 3D-Seismik handele es sich um das Herzstück jeder Machbarkeitsstudie für Geothermieprojekte, sodass insoweit besondere Praxisrelevanz bestehe. Da viele kommunale Stadtwerke bei solchen Projekten im Bereich der Wärmeversorgung als Sektorenauftraggeber tätig seien, unterlägen diese den Vorgaben des Vergaberechts. Zudem würden solche Geothermieprojekte auch häufig gefördert, sodass vergaberechtliche Vorgaben zudem über die (Neben-) Bestimmungen des Fördermittelgebers relevant würden. Bei einer solchen Ausschreibung sei zunächst ein besonderes Augenmerk auf die Wahl der Verfahrensart zu legen. Hier empfiehlt sich nach Ansicht der Autoren ein Verhandlungsverfahren durchzuführen, da nachträgliche Anpassungen des Leistungsgegenstandes und der vertraglichen Bedingungen möglich seien. Weiter seien insbesondere Mindestanforderungen im Hinblick auf Referenzen zu stellen, da derzeit in Europa nur eine geringe Anzahl an Unternehmen die 3D-Seismik fachgerecht umsetzen könnten. Aus vertraglicher Perspektive sollten Auftraggeber auf eine konkrete Festsetzung des Leistungssolls und des Leistungserfolgs achten und daher einen Werkvertrag nach § 631 BGB vereinbaren. Beim Leistungssoll sei insbesondere auf die Konformität mit dem Zuwendungsbescheid zu achten. Zudem empfehlen die Autoren klare Regelungen zu Haftungsfragen, da durch oberflächliche Sprengungen und Vibrationssignale mit Schäden an Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen zu rechnen sei. Hierfür hafte nach Ansicht der Autoren der Auftraggeber als Inhaber der Aufsuchungserlaubnis nach §§ 144 ff. BBergG i.V.m. der Bergschadensvermutung nach § 120 BBergG. Insofern sei neben den üblichen Risiko- und Haftungszuweisungen aus Kostengründen zu erwägen, mit den Bietern über Haftungsbeschränkungen zu verhandeln, um die Angebotspreise geringer zu halten. In ihrem Resümee fordern die Autoren dann den Gesetzgeber auf, die Durchführung von Geothermieprojekten zu erleichtern, indem insbesondere eine Ausnahme von der Bergschadensvermutung kodifiziert werde.