Der Verfasser möchte mit seinem Aufsatz einen Überblick über Abgrenzungs- und Auslegungsprobleme im Rahmen des § 100 Abs. 2 lit. m GWB geben. Er widmet sich dabei insbesondere den Fragen, ob im Hinblick auf Leistungen von Asset Managern, Kapitalanlagegesellschaften, Depotbanken oder externen Beratern nach § 100 Abs. 2 lit. m) GWB ein Vergabeverfahren erfolgen muss und ob im Hinblick auf die Beratungstätigkeit der externen Berater, die sich auf die Auswahl der Asset Manager erstreckt, eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit vorliegt.

Der Beitrag beinhaltet eine kritische Betrachtung des Beschlusses 13 Verg 9/07 des OLG Celle vom 05.09.2007, in welchem die Problematik einer nach Ende der Angebotsfrist eintretenden Insolvenz eines Mitgliedsunternehmens einer Bietergemeinschaft erörtert wird. Diskutiert wird ferner die in diesem Zusammenhang bestehende Ungleichbehandlung von zwei- und mehrgliedrigen Bietergemeinschaften durch die Rechtsprechung, die Qualifizierung einer Bietergemeinschaft als Außengesellschaft und die diesbezüglichen Auswirkungen für das Zuordnungssubjekt der Eignungsprüfung. Die Entscheidung des Senats, dass in einem solchen Fall der nachträglichen Insolvenz die betroffene Bietergemeinschaft nicht zwingend auszuschließen sei, wird vom Verfasser hinterfragt und teilweise bejaht.

Die Verpflichtung aus dem Haushalts- und Zuwendungsrecht, ab einer staatlichen Zuwendung von 100.000 EUR das Vergaberecht anzuwenden scheint mit der Freistellung von In-house-Vergaben gem. § 100 I GWB i.V.m. § 2 VgV zu kollidieren. Der Verf. untersucht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH die Grenzen, Freiheiten und Zielsetzungen des Vergabe- und Haushaltsrechts. Die Probleme der Kollision und des Vorranges einer der beiden Rechtsordnungen sind dem 2. Teil vorbehalten.

Die Autoren gehen vorbehaltlich der zu erwartenden Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-300/07 davon aus, dass gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind. Darauf gestützt, gelangen Sie zu dem Ergebnis, dass Rabattverträge zwischen gesetzlichen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen als öffentliche Aufträge zu qualifizieren sein werden, sofern sie eine Auslieferungspflicht des rabattierten Medikaments an die Apotheken enthalten, die gegebenenfalls mit einer Vertragsstrafe bewehrt ist. Dies ergebe sich einmal aus einer isolierten Betrachtung des Rabattvertrages, wobei als Entgelt die Exklusivität und damit verbundene Gewinnerwartung, sowie ergänzend die Zahlungspflicht des Apothekers gesehen wird. Des weiteren komme auch eine Gesamtbetrachtung zu diesem Ergebnis, da die Verlagerung der Medikamentenlieferung sowie ihre Bezahlung sich einzig aufgrund des Apothekenmonopols ergebe.