Aus der Monatsinfo 11/2016: Nur ein Jahr liegt zwischen der 6. Auflage 2015 und der neuen 7. Auflage 2016 dieses Praxishandbuchs zum Vergaberecht. Obwohl die anstehende Umsetzung des EU-Richtlinienpakets 2014 in das deutsche Vergaberecht bereits in der 6. Auflage Berücksichtigung gefunden hatte, erwies sich die baldige Neuauflage insbesondere wegen der grundlegenden strukturellen Veränderungen des Regelwerks als unvermeidlich (s. zur 6. Auflage Monatsinfo 02/15, S. 80). Der Wegfall bzw. die Überführung der Vorschriften der VOL/A-EG und der VOF in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die Vergabeverordnung (VgV), aber auch die Integration der ebenfalls erneuerten oder neuen SektVO, KonzVgV und VergStatVO für Aufträge der Sektoren, Konzessionen und die Vergabestatistik in das Vergaberecht erforderten auch eine umfassende inhaltliche Überarbeitung der Vorauflage des Handbuchs. Der bewährte praxisbestimmte Aufbau des Werks ist beibehalten. Es umfasst wie bisher vier Hauptteile („Kapitel“) auf nun 1.080 (bisher 900) Druckseiten, wobei die Kapitel C und D mit der Übersicht über die wichtigsten Beschlüsse der Nachprüfungsorgane in Leitsätzen und der tabellarischen Aufstellung unter www.vergaberechtkompakt.de ebenso wie die Texte des neuen Vergaberechts weiterhin der Online-Version des Handbuchs vorbehalten bleiben. Die Druckversion des Handbuchs beschränkt sich deshalb auf die Kapitel A und B. Teil A I führt in die europarechtlichen Grundlagen und die deutsche „kartellrechtliche“ Lösung ein und stellt deren wesentliche Elemente vor: Grundprinzipien des Vergaberechts und des EU-Vertrags, wichtigste deutsche Regelwerke vom GWB und der VgV bis zu den neuen zusätzlichen Rechtsverordnungen. Im Teil A II werden die deutschen Vorschriften im Einzelnen dargestellt und erläutert, besonders auch die Änderungen und Konsequenzen für die Zukunft. GWB, VgV, SektVO, KonzVgV, VergStatVO, die Nachprüfungsvorschriften und mögliche Schadenersatzansprüche werden eingehend behandelt. Kapitel B folgt in der detaillierten Darstellung der Auftragsvergabe im Baubereich sowie im Liefer- und Dienstleistungsbereich im Kapitel B I dem regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens; Planungswettbewerbe und Besonderheiten der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen sind der Gegenstand des Kapitels B II des Handbuchs. Ausgehend von den notwendigen Begriffsbestimmungen und der Vorbereitung der Ausschreibung über die Schwellenwerte, Losvergabe, Leistungsbeschreibung, Ausschlussgründe bis zur Eignungsprüfung, Wertung und Zuschlagsentscheidung, etwaigen Aufhebung und Dokumentation werden die einzelnen Ablaufphasen ausführlich vorgestellt und erörtert. Untermauert werden diese Ausführungen durch die einschlägige Rechtsprechung; nicht weniger als 3.092 Fußnoten mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und zum Schrifttum nur zum Kapitel B des Handbuchs sprechen für sich.

Aus der Monatsinfo 11/2016: Nur wenige Monate nach Veröffentlichung des neuen GWB-Textes ist diese Kommentierung des GWB in der ab 18.04.2016 geltenden Fassung veröffentlicht worden. Insgesamt 26 Autoren haben sich dieser Aufgabe gestellt und eine umfassende Erläuterung des neuen GWB erarbeitet. Die Autoren erläutern die neuen Regelungen ausführlich und praxisnah und zeigen auf, wo sich Änderungen ergeben und wie diese in der Praxis umzusetzen sind.

Aus der Monatsinfo 10/2016: Der neue Leitfaden vermittelt einen vollständigen Überblick über die Systematik, die Inhalte und Neuerungen des deutschen Vergaberechts nach der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien für Aufträge mit einem Auftragswert oberhalb der EU-ab den festgelegten Schwellenwerten und der damit verbundenen Rechtsreform zum 18.04.2016. In zwölf Teilen auf knappen 192 Druckseiten folgt der Autor den Vorschriften des GWB, Vierter Teil, und der Vergabeverordnung (VgV) und bezieht die jeweils relevanten zusätzlichen Bestimmungen, z.B. für die Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder für soziale Dienstleistungen, gegebenenfalls in seine Darstellung ein. Auf diese Weise ist nicht nur dem regelmäßigen Ablauf des Verfahrens Genüge getan, es sind auch alle Neuerungen der Vergaberechtsreform erfasst.Teil 1 des Leitfadens führt generell in die veränderten Strukturen und wesentlichen Inhalte der Reform ein. Im Teil 2 sind die maßgeblichen Grundsätze und Definitionen der Beschaffung, insbesondere auch unter ökologischen, sozialen und innovativen Aspekten und die umfassende Digitalisierung dargestellt. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich und die Schwellenwerte, die Ausnahmen und die erleichterte Anwendung des Vergaberechts sind der Gegenstand der nächsten Teile des Leitfadens. Auf die verschiedenen Verfahrensarten, insbesondere auch bei Vergaben der Sektoren und Konzessionen, sowie die Zentralen Beschaffungsstellen und Einkaufsgemeinschaften geht der Autor anschließend ein und schildert sodann eingehend die Regelungen für den Ablauf des Vergabeverfahrens von der Vorbereitung und Leistungsbeschreibung über die Eignungsprüfung bis zum Zuschlag oder etwaigen Aufhebung des Verfahrens. Es folgen die Regelungen für die Auftragsausführung. Die Sonderregelungen für Architekten- und Ingenieurleistungen und Planungswettbewerbe und die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind ebenfalls in eigenen Abschnitten des Leitfadens angesprochen. Den Abschluss des Bands bilden die Teile 11 und 12 mit der Darstellung des Nachprüfungsverfahrens sowie des Monitoring und der Statistikpflichten. Zahlreiche nützliche und weiterführende Hinweise in Fußnoten runden den Band ab.

§ 96 BVergG 2006: Den Bietern sind gemäß dem Grundsatz der vollständigen Leistungsbeschreibung keine unzumutbaren Risiken bei der Erstellung der Angebote zu übertragen und die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Auftragsgegenstand zu gewährleisten. Bei offenen Verfahren muss die Beschreibung der Leistung so vollständig sein, dass zwar Aufklärung zu den Angeboten zulässig ist, hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand oder den Preis nicht notwendig und auch nicht zulässig sind. Leistungen sind gemäß dem Grundsatz der Gleichbehandlung eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Jeder Bieter soll dadurch in die Lage versetzt werden, alleine aufgrund der Angaben in der Leistungsbeschreibung und ohne zusätzliche Informationen ein technisch und wirtschaftlich optimales Angebot zu legen. Eine Berichtigung der Ausschreibung ist nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt. § 79 BVergG 2006: Der Auftraggeber hat die Zuschlagskriterien inhaltlich ausreichend zu konkretisieren, um eine objektive und transparente Bestbieterermittlung zu gewährleisten. Andernfalls kann selbst mit ausführlicher Begründung der Bestbieterermittlung dem Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise kaum entgegengewirkt werden. Nach ständiger Rechtsprechung müssen Zuschlagskriterien so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Sub-Zuschlagskriterien. Die Zuschlagskriterien müssen so ausgestaltet sein, dass sie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten. Die Konkretisierung der Zuschlagskriterien ist im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich. Es liegt in der Disposition des Auftraggebers, welche Zuschlagskriterien er festlegt, so lange diese auftragsbezogen und nicht diskriminierend sind. Es steht einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen. Es ist einer kommissionellen Bewertung immanent, dass ein Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibt. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Zuschlagskriterien eine eindeutige und neutrale Bewertung der Angebote ermöglichen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander muss sich eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Der Auftraggeber hat sich somit einer aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Bewertungsmethode zu bedienen, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließt. § 78 BVergG 2006: Die Festlegung, dass Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten einschließlich 5 % unberücksichtigt bleiben, ist geschäftsüblich und nicht zu beanstanden. Eine mangelnde Kalkulierbarkeit kann daraus nicht abgeleitet werden. § 325 BVergG 2006: Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts anlässlich einer Überprüfung der Ausschreibungsbestimmungen vorab eine fiktive Prüfung von zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen vorzunehmen. Die Regelungen des BVergG bilden den alleinigen Prüfungsmaßstab des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Verfasser erläutern in ihrem Beitrag die vergaberechtlichen Regelungen für die Änderung von Verträgen. Einleitend skizzieren sie die wesentlichen Aussagen der Pressetextentscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 13.03.2008 – C-454/06). Davon ausgehend, stellen sie die neue Regelung des § 132 GWB dar und erläutern ausführlich die jeweiligen Voraussetzungen zur zulässigen Änderung von bestehenden Verträgen. Dabei arbeiten sie heraus, dass die Neuregelung zwar teilweise mehr Klarheit bringt als die bisherige Pressetextentscheidung, jedoch viele der bisherigen Unklarheiten nicht gelöst, sondern in die Neureglung übernommen und somit beibehalten wurden. Anschließend betrachten sie die Regelung zu Vertragsänderungen unterhalb der Schwellenwerte in § 22 VOB/A. Abschließend gehen sie auf das Kündigungsrecht in § 133 GWB und § 8 VOB/B ein. Sie zeigen die Unterschiede zur bisherigen Rechtslage auf, erläutern die Voraussetzungen und weisen auf die Vergütungspflichten und Schadenersatzrisiken bei einer Kündigung hin.

Einleitend erläutern die Verfasser die Funktion der Leistungsbeschreibung und ordnen sie zivil- und vergaberechtlich ein. Sodan betrachten sie die Anforderungen für die Auslegung. Die Leistungsbeschreibung sei aus Transparenzgründen normativ auszulegen. Dafür sprechen die Parallelen zur rechtsgeschäftlichen Auslobung und zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die wie die Leistungsbeschreibung an einen unbestimmten Adressatenkreis gerichtet seien. Anschließend untersuchen sie, wie bei der Auslegung das Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung dogmatisch umgesetzt werden kann. Hierzu ziehen sie einerseits die generelle Absenkung des Auslegungsmaßstabs und anderseits das Abstellen auf das idealtypische fachkundige Unternehmen in Betracht. Im Ergebnis entscheiden sie sich für die zuletzt genannte Variante. Abschließend befassen sie sich mit den rechtsgeschäftlichen Auswirkungen eines vertretbaren Fehlverständnisses aufgrund einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung. Dabei gehen Sie auf die mögliche Anfechtbarkeit des Angebots in Fällen des Inhaltsirrtums und auf mögliche Schadensersatzansprüche der Bieter ein.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die Anknüpfungspunkte für die Einbeziehung ökologischer Belange durch die Verwendung von Umweltzeichen im Vergabeverfahren. Zunächst werden vergaberechtliche Anknüpfungspunkte für die Berücksichtigung von Umweltbelangen im Vergabeverfahren aufgezeigt. Sodann werden konkrete Einsatzmöglichkeiten und die Anforderungen für den Einsatz von Umweltzeichen beleuchtet. Anschließend zeigt die Verfasserin anhand eines Beispiels zum Einsatz emissionsarmer Baumaschinen die Möglichkeit auf, dass öffentliche Auftraggeber auch eigene Umweltzeichen entwickeln können. Abschließend kommt sie zu dem Ergebnis, dass die neuen Regelungen zur Berücksichtigung von Umweltzeichen die Einbeziehung von Umweltbelangen in Vergabeverfahren erleichtern. Für Vergabestellen biete die Neuregelung den nicht zu unterschätzenden Vorteil, dass zum Nachweis der im Vergabeverfahren geforderten Umweltanforderungen anderweitige Belege zumeist nicht mehr geprüft werden müssen.

Der Beitrag informiert über den neuen § 131 Abs. 3 GWB. Die Vorschrift regelt – zusätzlich zur Personalüberleitung durch rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang (§ 613 a BGB) und durch Gesetz, z.B. bei Privatisierungen, – auf Bundesebene erstmals die Personalübernahme im Zuge von Vergaben im Schienenpersonenverkehr (SPNV). Die Autoren beschäftigen sich intensiv mit der Frage, ob der durch die Vorschrift für den SPNV vorgegebene Kontrahierungszwang durch sozialpolitische Zwecke gerechtfertigt sein kann bzw. für das im Vergabeverfahren erfolgreiche Eisenbahnverkehrsunternehmen einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellt. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Ausgestaltung des § 131 Abs. 3 GWB als „soll“-Vorschrift verfassungsrechtlich höchst bedenklich sei. Die auf Initiative des Bundesrats erfolgte sprachliche Verschärfung gegenüber der zu Grunde liegenden Regelung EU-Verordnung und der Ländergesetze erzeuge eine Eingriffsintensität, die mit Blick auf die Berufsfreiheit der betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmen nur durch eine verfassungskonforme Auslegung vor dem Verdikt der Unverhältnismäßigkeit bewahrt werden könne.

Zunächst stellt der Verfasser die Möglichkeiten zulässiger Vertragsänderungen nach § 132 GWB dar und gibt Praxisbeispiele. Ausgehend davon erläutert er das Entstehen des Kündigungsrechts nach § 133 GWB und skizziert die möglichen Folgen einer Kündigung durch den Auftraggeber hinsichtlich der Vergütungs- und Schadensersatzansprüche. Er kommt vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien künftig eine Strategie für den Umgang mit unweigerlich auftretenden Nachträgen brauchen. In diesem Zusammenhang zeigt er die Folgen der europaweiten Bekanntmachung der Vertragsänderung auf und hält einen Anspruch des Auftragnehmers im Falle der Vertragsänderung vom Auftraggeber eine Erklärung zu verlangen, dass der Auftraggeber auf eine Kündigung nach § 133 GWB verzichtet und die Vertragsänderung EU-weit bekanntmacht wird, für gegeben.