Der Beitrag erläutert die Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb am Beispiel des Baus eines Fußballstadions für die Fußball-EM 2012 durch die Stadt Wroclaw (Breslau). Der Auftrag war ohne Ausschreibung an ein deutsches Unternehmen vergeben worden, nachdem die Stadt dem vorherigen Auftragnehmer wegen Terminsverzug gekündigt hatte. Die zuständige polnische Vergabekammer hatte dies wegen besonderer Dringlichkeit gebilligt. Der Verfasser teilt diese Ansicht nicht, da sie mit den Vorgaben des EuGH an die Dringlichkeit nicht vereinbar sei; insbesondere genüge eine wirtschaftliche Dringlichkeit nicht.

Der Beitrag zeigt den Meinungsstand zur Zulassung und Wertung von Nebenangeboten auf. Er erläutert zunächst Inhalt und Systematik von Nebenangeboten (auch in Abgrenzung zu Preisnachlässen). Nebenangebote könnten nur dann gewertet werden, wenn sie bereits in der Bekanntmachung zugelassen wurden. Die Zulassung sei nur dann möglich, wenn die Wertung nicht nur nach dem Preis erfolgt. Erfüllt das Nebenangebot die Mindestkriterien sei keine daneben allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung zulässig.

Die Autoren setzen sich kritisch mit der Neuregelung des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes auseinander. Dieses sollte zum Schutz der gewachsenen Strukturen im Rettungsdienst nun auch die Möglichkeit der Leistungserbingung im Rahmen einer Dienstleistungskonzession ermöglichen. Zunächst werden von den Verfassern die Anforderungen an eine Dienstleistungskonzession nach den Vorgaben des EuGH dargestellt und sodann die neue Fassung des NRettDG auf entsprechende Vereinbarkeit geprüft. Zwar werde der Zahlungsstrom bei der neuen Regelung künfitg nicht mehr über den Träger des Rettungsdienstes erfolgen, doch bestünden erhebliche Zweifel an einer ausreichenden Risikoübertragung auf den Dienstleister. Hinsichtlich der Risikoverlagerung seien keine relevanten Unterschiede zwischen dem Submissionsmodell und der Konzession zu erkennen. Auch die Neuregelungen zum Großschadensereignis und optinalen Eignungskriterien werden kurz angesprochen. Lösungen zum Schutz der gewachsenen Strukturen im Rettungsdienst seien nur auf europäischer Ebene zu erreichen. Dies könne entweder dadurch erreicht werden, dass den Nationalstaaten der Erlass von eigenen Regelungen für die Beschaffung von sozialen Dienstleistungen eingeräumt werde oder im europäischen Recht eine explizite Bereichsausnahme für Rettungsdienstleistungen verankert würde.

Die Autoren geben zunächst einen Überblick über die rechtliche Grundsystematik der Losteilung als gesetzliche Regelung zur Förderung des Mittelstandes. Dabei gebe es für die Losteilung drei Weichenstellungen, die Bedarfs- und Leistungsbestimmung, die Frage nach der Teilbarkeit der Leistung und als letzte Stufe die technischen und wirtschaftlichen Rechtfertigungsgründe. Anhand dieser Systematik wird dann die Zulässigkeit der Gesamtvergabe bei PPP-Projekten und Totalunternehmern betrachtet. In der Regel wären in diesen Fällen wirtschaftliche Vorteile ausschlaggebend. Fraglich sei, ob dann eine teleologische Reduktion des § 97 Abs. 3 GWB geboten wäre, um die Intention Mittelstandsschutz des Gesetzgebers dennoch zu verwirklichen. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass PPP-Projekte und Totalunternehmerverträge im Einzelfall auf der dritten Stufe gerechtfertigt sein können und dann der Mittelstandsschutz dahinter zurücktreten müsse.

Der Autor setzt sich kritisch mit dem Gesetzentwurf zur Änderung des Sächsischen Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz (SächsBRKG) auseinander.
Hierzu erörtert er verschiedene Kritikpunkte, die dem Gesetzentwurf entgegen gehalten werden. In der Diskussion bestünden häufig generelle Vorbehalte gegen das Vergaberecht, diese seien jedoch bei der Neugestaltung der Vergabekoordinierungsrichtlinie einzubringen, nicht beim Entwurf des SächsBRKG. Auch sei die Idee einer Rekommunalisierung des Rettungsdienstes keine Lösung, da erst vor einigen Jahren die Konzession abgeschafft worden sei und dieses zudem gegen die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG verstoße, da es sich bei dem Rettungsdienstunternehmer um einen Beruf im Sinne des Art. 12 Grundgesetz handele. Weiterhin entgegnet der Autor dem Wunsch nach einem Hilfsorganisationenprivileg mit vergaberechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken. Auch den Ruf nach einem Wechsel vom Submissionsmodell zum Konzessionsmodell sieht der Verfasser kritisch, dieses sei in Sachsen vor langer Zeit aus guten Gründen abgeschafft worden und ein rechtssicheres Auswahlverfahren für eine Dienstleistungskonzession bringe gegenüber dem Vergaberecht keine bedeutenden Vorteile. Weiterhin bedürfe es auch keiner Ausnahme der Rettungsdienstleistungen vom Vergaberecht. Die hierfür angeführten Argumente wie Mitwirkung im Katastrophenschutz und Bewältigung von Großschadensereignissen, Preisdumping oder Qualitätsverluste könnten durch umsichtige Gestaltung im Vergabeverfahren ausreichend berücksichtigt werden. Wobei die Mitwirkung im Katastrophenschutz jedoch nicht zu einer Marktverengung führen und ohnehin nicht zu Lasten des Kostenträgers für den Rettungsdienst erbracht werden dürfe. Ausdrücklich geht er auf das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Wertungskriterien ein, welches auch bei den Zuschlagskriterien gemäß dem Entwurf des SächsBRKG zu beachten sei. Im Ergebnis unterstützt der Autor den Gesetzentwurf mit der Entscheidung beim ausschreibungspflichtigen Submissionsmodell zu bleiben.

Die Autoren bieten einen Überblick über die wesentlichen vergaberechtlichen Entwicklungen auf EU-Ebene im Zeitraum von März 2011 bis Juni 2012. Sie haben den Beitrag in drei Abschnitte gegliedert: Im ersten Teil stellen sie die Richtlinien-Vorschläge der Kommission aus Dezember 2011 vor. Schwerpunkt ist dabei der Richtlinienentwurf für die öffentliche Auftragsvergabe, deren Neuerungen sie in den Punkten "Nachrangige Dienstleistungen", "Öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit" sowie "Eignungs- und Zuschlagskritierien" skizzieren. Im zweiten Teil berichten die Autoren über weitere Kommissionsdokumente, insbesondere dem Arbeitsdokument zur "öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit". Es folgt im dritten Teil eine kurze Besprechung von insgesamt neun Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs aus dem vorgenannten Zeitraum.

Der Beitrag fasst die Kernpunkte der Entscheidung der VK Münster, Beschluss vom 08.06.2012 - VK 6/12 zusammen. Die Vergabekammer hatte über ein europaweit ausgeschriebenes Verhandlungsverfahren zu entscheiden, das im Vorfeld zu einer Vergabe von Konzessionen über Strom- und Gasnetze nach § 46 EnWG initiert worden ist. Mit dem vorgeschalteten Verhandlungsverfahren sollte ein strategischer Partner für den Betrieb einer von mehreren Gemeinden gegründeten Netzgesellschaft gefunden werden.
Die Vergabekammer stellte fest, dass die doppelte Verwendung des Zuschlagskriteriums "Rendite des Gesamtprojekts" im Vergabe- und Konzessionierungsverfahren gegen § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB verstößt. Über § 104 Abs. 2 GWB als sonstige Ansprüche erkannte sie zudem Verstöße gegen § 46 EnWG, § 3 KAV sowie §§ 19, 20 GWB. In Bezug auf § 46 EnWG kommen die Autoren zum Schluss, dass die Doppelverwendung des Kriteriums zwar nicht zwingend eine unzulässige Verknüpfung mit dem Vergabeverfahren darstellen müsse, jedoch grundsätzlich eine Gefahr für die Diskriminierungsfreiheit der Konzessionsvergabe begründen kann. Der Beitrag schließt im Fazit mit einer kritischen Auseinandersetzung mit dem Leitfaden des Bundeskartellamts zur Vergabe von Energiekonzessionen.

Rechtanwältin Dr. Alexandra Losch untersucht in Ihrem Beitrag „Inhouse in der Klemme? – Wege zur Gestaltung ausschreibungsfreier Auftragsvergaben“, welche Gestaltungsmöglichkeiten sich nach der derzeit geltenden Rechtslage für öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Inhouse-Aufträgen ergeben. Die Autorin untersucht zunächst die Frage, welche Fallgestaltungen in den Bereich des inhouse-schädlichen Drittumsatzes fallen. Dabei geht sie insbesondere auf die Vergabe von Konzessionen, die Zurechnung von Drittumsätzen von Tochtergesellschaften zur Muttergesellschaft, Sachverhalte, für die beihilferechtliche Aspekte relevant sind und die Interkommunale Zusammenarbeit ein. Darüber hinaus untersucht die Autorin Möglichkeiten der ausschreibungsfreien Inhouse-Vergabe bei der Beschaffung von Strom und Gas sowie im Sektorenbereich. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass im Bereich der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe ausgeschlossen ist. Durch die Gründung einer eigenen Stromversorgungseinheit, die selbst als Sektorenauftraggeber ausgestaltet wird und im Wesentlichen die kommunalen Anteilseigner beliefert, könne die Deckung des kommunalen Energiebedarfs ohne vorherige europaweite Ausschreibung erfolgen.

Der Autor befasst sich mit der Frage, welche Arten der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit es gibt und unter welchen Voraussetzungen eine solche bei der Beschaffung von Leistungen in den Anwendungsbereich des EU-/GWB-Vergaberechts fällt. Er beschäftigt sich intensiv u.a. mit der vertikalen (Inhouse-Geschäft) und der horizontalen Zusammenarbeit (vgl. Urteil des EuGH in der Rs. C-480/06 Stadtreinigung Hamburg). Auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH zeigt er Kriterien auf, nach denen beurteilt werden kann, ob eine bestimmte Form der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit dem EU-/GWB-Vergaberecht unterliegt. Schließlich stellt der Verfasser die neusten Entwicklungen auf europarechtlicher Ebene vor, die sich aus dem Vorschlag der EU-Kommission zur Neufassung der EU-Vergaberichtlinien ergeben. Auf dessen Grundlage ist eine „echte“ horizontale öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit vom EU-Vergaberecht ausgenommen.

Am 1.1.2012 trat in Russland zusätzlich zum bereits bestehenden Vergaberecht für kommunale Körperschaften ein Vergabegesetz in Kraft, das den Einkauf von staatlichen oder staatlich beherrschten Unternehmen sowie deren Tochter- und Enkelgesellschaften regelt. Die Autorin führt zu den Hintergründen der Neuregelung aus und stellt den Anwendungsbereich dar. Sie wirft die Frage auf, ob die neuen Regelungen zu mehr Transparenz und Effizienz führen, und kommt zu dem Ergebnis, dass die Veröffentlichungspflicht zu einer besseren Information, insbesondere für die ausländischen Bieter, führt. Die Transparenz beim Verfahren selbst sieht die Autorin dagegen kritisch, da die Verfahrensvorschriften des Vergabegesetzes nicht zwingend sind, sondern die Unternehmen eigene Verfahrensabläufe festlegen können. Nach einem kurzen Abriss besonderer Regelungen geht sie auf die Sanktionsmechanismen ein. Zusammenfassend bewertet die Autorin die neuen Regelungen als einen Schritt in die richtige Richtung.