Die Autorinnen beschäftigen sich mit der praxisrelevanten Frage der parallelen Teilnahme von Konzernunternehmen in einem Vergabeverfahren. Dazu geben sie einen Überblick der insoweit ergangenen aktuellen nationalen und europäischen Rechtsprechung, wobei insbesondere im letzten Jahr einige präzisierende Entscheidungen zu verzeichnen sind. Abschließend werden den Vergabestellen und Bietern noch einige praxisrelevante Hinweise an die Hand gegeben, wie im Falle einer Beteiligung mehrerer Konzernunternehmen zu verfahren ist

Der Verfasser stellt in seinem Beitrag den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 28.07.2011 – VII-Verg 20/11 dar und arbeitet die wesentlichen Kernaussagen zur Definition des Wesentlichkeitskriteriums bei Inhouse-Vergaben und zu den Voraussetzungen einer wesentlichen Vertragsänderung heraus. Hinsichtlich des Wesentlichkeitskriteriums hatte das Gericht auch den Drittumsatz eines Zweckverbands dem kommunalen Abfallentsorgungsunternehmen hinzugerechnet und aufgrund der Marktausrichtung des Geschäfts hatte es auch keine vergabefreie interkommunale Kooperation angenommen. Eine wesentliche Vertragsänderung sah das Gericht aufgrund einer nicht unerheblichen Leistungserweiterung, welche auch die Schwellenwerte überstieg. Auch eine in dem zugrundeliegenden Vertrag angelegte allgemein gehaltene Änderungsklausel führte zu keiner anderen Bewertung. Der Verfasser bewertet die Entscheidung als überzeugend und als Fortentwicklung der bisherigen Ansätze mit praxistauglichen Hinweisen.

Die Verfasser nehmen eine Entscheidung der VK Lüneburg ("Tragkraftspritzenfahrzeuge") zum Anlass, die Möglichkeiten zur Wiedererlangung der Zuverlässigkeit im vergaberechtlichen Sinn darzustellen. Hierzu wird zunächst der Begriff der Zuverlässigkeit definiert und zwischen zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen differenziert. Sodann wird erläutert, dass sich ein bietendes Unternehmen das rechtswidrige Verhalten seiner Mitarbeiter und Organe und unter bestimmten Bedingungen auch Fehler seiner Muttergesellschaft zurechnen lassen müsse. Von diesem Makel könne sich ein Unternehmen nur durch eine effektive Selbstreinigung wieder befreien. Hierzu zählten die Mitwirkung an der Aufklärung der Vorwürfe, die Wiedergutmachung entstandenen Schadens, personelle Konsequenzen und strukturelle und organisatorische Konsequenzen. Die Entscheidung der VK Lüneburg habe einen wertvollen Beitrag dazu geleistet, dass vergaberechtliche Compliance zukünftig einfacher sei.

Der Beitrag ist der zweite von zwei aufeinander folgenden Beiträgen zum Thema der "Binnenmarktrelevanz" und ihrer Konsequenzen unterhalb der Schwellenwerte. Die Autorin untersucht Anforderungen bei binnenmarktrelevanten Auftragsvergaben, die sich aus der „Unterschwellenmitteilung“ (ABl.EG Nr. C 179 v. 01.08.2006, S. 2-7) der Europäischen Kommission und aus der Rechtsprechung ergeben haben. Die identifizierten und besprochenen Grundanforderungen bei binnenmarktrelevanten Auftragsvergaben sind die Transparenz im Vergabeverfahren und Vorgaben zum Rechtsschutz. Weitere Anforderungen der Rechtsprechung, welche dargestellt werden, sind das Erfordernis des konkreten grenzüberschreitenden Interesses am jeweiligen Auftrag, die Zulässigkeit von abstrakt-generellen Methoden zur Beurteilung des Vorliegens der Binnenmarktrelevanz, die konkrete Verletzung von Rechten eines Wirtschaftsteilnehmers aus einem anderen Mitgliedstaat, eine weitergehende Transparenzpflicht auch bei nachrangigen Dienstleistungen bei eindeutig grenzüberschreitender Bedeutung sowie nationale Entscheidungen zur Frage der eindeutig grenzüberschreitenden Bedeutung und zur Vorgabe von Mindestanforderungen bei Nebenangeboten unterhalb der Schwellenwerte.

Am 19. 07.2011 wurde die Berliner Verordnung über die Förderung von Frauen und die Vereinbarkeit von Beruf und Familie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Frauenförderverordnung - FFV) geändert. Die FFV betrifft alle Liefer- und Dienstleistungsaufträge ab einem Auftragswert von 25.000 € und alle Bauaufträge ab einem Auftragswert von 200.000 €. Die Verfasser untersuchen diese neuen vergaberechtlichen Vorgaben und zeigen unterschiedliche Möglichkeiten auf, Frauenfördermaßnahmen in einem Gesetz durchzusetzen. Sie gehen dabei auf die Qualifizierung der Frauenfördermaßnahmen als Ausschlusskriterium oder Vorbedingung zur Teilnahme an einem Wettbewerb, als Eignungskriterium, als Zuschlagskriterium oder als zusätzliche Vertragsbedingung - einschließlich der sich aus den unterschiedlichen Einordnungen ergebenden rechtlichen Probleme - ein und unterstützen letztendlich die Berliner Regelung. Indem die Frauenförderung dort als eine Teilnahmevoraussetzung und als zusätzliche Vertragsbedingung gesehen werde, sei die Möglichkeit einer wettbewerbsneutralen Ausgestaltung der Kopplung von Vergabe und Frauenförderung gegeben. Dies sei vorzugswürdig gegenüber der Vermengung der Frauenförderung mit wirtschaftlichen Zuschlagskriterien in Form von Bevorzugungsregeln.

Der Beitrag gliedert sich in eine umfassende Darstellung des Arzneimittelmarktes und eine Begründung für die von den Verfassern vertretene Ansicht, dass Arzneimittelrabattverträge nicht gemäß dem Vergaberecht ausgeschrieben werden müssen. Der erste Teil umfasst eine historische Darstellung der Preisregulierungsmechanismen, eine Abgrenzung des sachlichen Marktes und Thesen zur Freiheit der Preisfestsetzung. Der zweite Teil hingegen begründet die fehlende Ausschreibungspflicht für Arzneimittelrabattverträge.

Der Autor erläutert die Compliance-Regelungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, insbesondere im Hinblick auf die Korruptionsabwehr. Hierzu werden vier Bausteine einer wirksamen Korruptionsabwehr dargestellt: Verhaltensvorschriften für Mitarbeiter, interne Kontrollsysteme, interne Revision und Antikorruptionsbeauftragte. Als besonders gefährdet werden dabei die Beschaffungsprozesse gesehen, die entweder den Regeln des Vergaberechts unterliegen oder, sofern es sich um Programmbeiträge (vgl. § 100 Abs. 2 j) GWB) handelt, nach speziellen internen Vorgaben beschafft werden. Bei den Beschaffungen nach vergaberechtlichen Regeln wird als wichtigstes Kriterium das Funktionstrennungsprinzip herausgearbeitet, also die Trennung zwischen der Abteilung die einen Bedarf hat und der Beschaffungsstelle, die diesen Bedarf am Markt zu decken versucht. Im Fazit wird vom Autor festgehalten, dass das Kernstück aller Compliance-Strukturen regelmäßige Kontrollen sind, Regelverstöße sich jedoch nie gänzlich ausschließen ließen.

Angesichts immer populärer werdender agiler Softwareentwicklungsmethoden werfen die Autoren die Frage auf, inwiefern derartige moderne Verfahren der IT-Softwareentwicklung mit dem Vergaberecht überhaupt kompatibel sind. Problemstellung ist, dass das Vergaberecht insbesondere bei der Anwendung der UfAB sowie dem Modell XT lediglich auf die sequenzielle Softwareentwicklung zugeschnitten ist. Dabei wird die Leistungserbringung – grob verkürzt – in eine umfangreiche Planungsphase und eine davon unabhängige Realisierungsphase unterteilt. Beide Phasen können einzeln ausgeschrieben werden, jedenfalls ist das Ergebnis der Planungsphase die Leistungsbeschreibung für die Realisierungsphase. Dagegen zeichnen sich iterative Softwareentwicklungsmethoden (Spiralmodelle) durch eine vorerst verkürzte Planung zugunsten schneller Prototypenerstellung aus. Diese werden dann kontinuierlich in enger Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber verbessert. Will der öffentliche Auftraggeber diese Vorgehensweise wählen, so steht er vor der Herausforderung, eine entsprechende Leistungsbeschreibung zu erstellen, mit der die Bieter ihre Angebote kalkulieren können. Die Autoren schlagen dazu vor, das Verhandlungsverfahren oder den wettbewerblichen Dialog zu wählen. Sie geben Hinweise, wie der Öffentliche Auftraggeber dabei im Einzelnen verfahren kann.