Der Verfasser diskutiert ausführlich die Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers für den Erlass von Vorschriften über den Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Dabei differenziert der Verfasser nach den vier im Diskussionspapier des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie enthaltenen Modellen eines Unterschwellenrechtsschutzes. Er unterscheidet zudem weiter zwischen den systemwahrenden Regelungsmodellen - verwaltungsinternes Verfahren (Modell 1) und weitere Ausgestaltung des bisherigen zivilrechtlichen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich (Modell 2) und den systemüberwindenden Regelungsmodellen wie dem Modell eines "schlanken" Rechtsschutzes, also eines vom Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte ausgehenden modifizierten Systems (Modell 3) und eines mit dem Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte identischen (Modell 4). Hinsichtlich des Modells 1 sei die Kompetenz des Bundesgesetzgebers nur mit Geltung für die Bundesebene gegeben. Bezüglich des Modells 2 sei insgesamt von einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes auszugehen. Jedoch habe der Bund für die systemüberwindenden Regelungsmodelle 3 und 4 keine Gesetzgebungskompetenz.

Die Autoren widmen sich der praktisch bedeutsamen Frage, ob die Ausübung der einseitigen Anordnungsrechte des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B ggf. zu einer Pflicht zur Neuausschreibung eines öffentlichen Bauauftrages führen kann. Die Frage stellt sich angesichts der vom EuGH in seinem "pressetext"-Urteil bestätigten und präzisierten Kriterien, nach denen inhaltliche Änderungen nach Abschluss eines öffentlichen Vertrages als wesentlich zu gelten haben und damit zu einer Pflicht zur Neuausschreibung führen. Die Autoren kommen bei Anlegung dieser Kriterien zu dem Ergebnis, dass die Ausübung der Anordnungsrechte des Auftraggebers nach der VOB/B keine Pflicht zur Neuausschreibung begründet, sofern sie in zulässigem Umfang geschieht, insbesondere nicht zu einer Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts oder zur Erweiterung des Vertrages auf ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen führt. Dies folge vor allem daraus, dass die Anordnungsrechte des Auftraggebers nach VOB/B durch deren zwingende Einbeziehung in öffentliche Bauverträge bereits Bestandteil des ausgeschriebenen Vertrages sind und deshalb allen Bietern bekannt ist, dass die zur Ausführung gelangende Bauleistung nicht notwendig mit derjenigen übereinstimmen muss, die in den Vergabeunterlagen beschrieben wird.

Die Verfasser beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den zur Stellungnahme versandten (wohl noch nicht endgültigen) Entwürfen der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011 und des Gesetzes für die Beschaffungen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Zunächst widmen sich die Verfasser der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011, wobei sie nach einer kurzen Erläuterung der Zielsetzung und einer überblicksartigen Darstellung, die Änderungen im Einzelnen erläutern. Die wesentlichen in dem Beitrag dargestellten Änderungen sind die neuen Tatbestandselemente für die Zulässigkeit der Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich, der Wegfall der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung bei Durchführung eines nicht offenen Verfahrens bzw. Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei einem Auftragswert bis zu 60.000 €, die Einführung eines „neuen Vergabeverfahrens“, nämlich die Direktvergabe nach vorheriger Markterkundung sowie das Ausreichen der Eigenerklärung nach § 70 Abs. 3 und 231 Abs. 3 BVergG für die Eignungsprüfung im Unterschwellenbereich. Weiters widmen sich die Verfasser einer ausführlichen Darstellung des Gesetzes über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Als neue Sonderregelung für bestimmte Auftragsvergaben wird auf den Anwendungsbereich und seine Ausnahmen, auf die zur Verfügung stehenden Vergabeverfahren, den Rechtschutz, sowie zivilrechtliche Regelungen und Schadenersatz eingegangen.

Im Beitrag wird der Inhalt des Entwurfes der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (Verteidigungsverordnung - VSVgV) vorgestellt und diskutiert, wie die Rechtslage im Zeitraum zwischen der bereits abgelaufenen Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2009/81/EG und dem Inkrafttreten nationaler Regelungen zu bewerten ist. Knapp dargestellt und positiv gesehen werden die durch den Entwurf vorgeschlagenen Änderungen im 4. Teil des GWB sowie der Inhalt der neuen (Rumpf-) Vergabeordnung Verteidigung und Sicherheit, die bisher nur Regelungen zu einem Schwellenwert enthält. Hilfreich ist der Hinweis auf einen Erlass bzw. ein Rundschreiben der beiden betroffenen Ministerien (BMWi und BMVBS), in denen Verfahrensregeln festgelegt werden, um die unmittelbar geltenden Teile der Richtlinie durch die betroffenen Vergabestellen handhabbar zu machen. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick auf den möglichen Ausgang des Gesetzgebungsverfahren.

Der Beitrag fasst einen Vortrag zusammen, den der Autor am 8. April 2011 zum Thema "Beteiligungsmodelle bei Konzessionsvertragsvergaben - § 46 EnWG" beim EWeRK in Berlin gehalten hat. Zentrales Thema des Beitrags ist § 3 KAV. Dieser regelt in § 3 Abs. 1 KAV, welche Leistungen zwischen der Gemeinde und dem Strom- bzw. Gasversorger neben der Konzessionsabgabe zulässig sind. Darüber hinausgehende Sach- oder Finanzleistungen sind aufgrund des Nebenleistungsverbots nach § 3 Abs. 2 KAV zum mittelbaren Schutz des Verbrauchers untersagt. Der Autor diskutiert in diesem Zusammenhang, inwiefern bei Beteiligungsmodellen typischerweise im Raume stehende Leistungen mit dem Nebenleistungsverbot kollidieren können. So sieht er dies etwa - unter näher beschriebenen Voraussetzungen - bei einer unabhängigen Garantiedividende sowie einem einseitig erklärbaren Verkauf von Anteilen an den Beteiligungspartner als gegeben an.

Der Beitrag beruht auf einem Workshop mit dem Titel "Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsinhabers", der unter Mitwirkung des Autors am 02.03.2011 beim Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e. V. (EWeRK) in Berlin stattgefunden hat. Unter Berücksichtigung des gemeinsamen Leitfadens des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur vom 15.12.2010 sowie der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23.06.2006 spricht der Autor im Wesentlichen drei Themenkreise im Bereich der Energiekonzessionsvergabe an: Zunächst beschreibt er die wesentlichen Merkmale einer Dienstleistungskonzession und wendet diese auf Energienetzkonzessionen an. Dabei geht er besonders auf das Kriterium "Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos" ein. Weiterhin nimmt er Stellung zur Reichweite der Ausschreibungspflicht nach § 46 Abs. 2 EnWG, insbesondere unter Berücksichtigung der Frage, inwieweit bei vorliegender Binnenmarktrelevanz trotz des Ausnahmetatbestands in § 46 Abs. 3 EnWG eine europaweite Bekanntmachung zu erfolgen hat. Schließlich diskutiert der Autor die Ausschreibungspflicht bei Inhouse-Konzessionsvergaben und interkommunalen Kooperationen.

Der Kurzbeitrag stellt die wesentlichen Änderungen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) dar, wie sie am 6. Juni 2011 von der Bundesregierung beschlossen worden und inzwischen nach einer kleinen Modifikation durch den Bundestag mit Zustimmung des Bundesrats am 05.08.2011 in Kraft getreten sind. Der Gesetzgeber hat mit der Reform auf häufige Streitpunkte bei der Konzessionsvergabe reagiert. § 46 Abs. 2 EnWG hat dabei gleich zwei wichtige Änderungen erfahren: So hat die "Überlassung" des Netzes an den neuen Konzessionsinhaber nunmehr im Regelfall als Übereignung zu erfolgen. Außerdem ist der bisherige Netzbetreiber dazu verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor der Bekanntmachung sämtliche für die Konzessionsvergabe erforderlichen technischen und wirtschaftlichen Netzdaten zur Verfügung zu stellen. Zudem präzisiert die Gesetzesbegründung mit Bezug auf § 1 EnWG, dass im Auswahlverfahren lediglich Auswahlkriterien zulässig sein sollen, die sich auf Aspekte des Netzbetriebes selbst beziehen und insoweit nicht sachfremd sind.