Der Verfasser nimmt den Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft zur Evaluation der so genannten "Mittelstandsklausel" (§ 97 Abs. 3 GWB) zum Anlass, die hierzu ergangene Rechtsprechung zu beleuchten. Dabei betrachtet er anhand von Ausarbeitungen des Instituts für Mittelstandsforschung und der Empfehlung der EU-Kommission zunächst die Frage, was unter mittelständischen Interessen zu verstehen sei und untersucht sodann, ob durch die Neuformulierung des § 97 Abs. 3 GWB eine Verstärkung der Mittelstandsklausel erfolgt sei. Der Autor weist darauf hin, dass nur der Zuschnitt der Lose im Beurteilungsspielraum des Auftraggebers liege, nicht jedoch die Entscheidung, ob eine Losteilung erfolge. Schließlich zeigt er Beispiele in der Rechtsprechung zur Ausnahmeregelung auf, wonach eine Gesamtvergabe durch wirtschaftliche oder technische Gründe ausnahmsweise gerechtfertigt sein könne. Diese Gründe müssten erheblich über das hinausgehen, was einer Losteilung immanent sei. Zudem bestünde hierbei für den öffentlichen Auftraggeber ein stark erhöhter Begründungsaufwand.

Laut dem Autor sollten Auftraggeber und Ingenieure Vertragsmustern nicht ohne Weiteres vertrauen, da Missverständnisse die mögliche Konsequenz sein können. Der Ingenieur schulde stets den vereinbarten Erfolg. Dies könne etwa dann zu Problemen führen, wenn die Leistungsphasen “gemäß § 15 HOAI” vereinbart würden, da nunmehr alle in der jeweilig vereinbarten Leistungsphase enthaltenen Grundleistungen geschuldet würden, unabhängig davon, ob diese erforderlich seien. Daher empfiehlt der Autor, vorformulierte Ingenieurverträge mit Vorsicht zu behandeln, für jede Leistungsphase Zieldefinitionen in den Vertrag aufzunehmen sowie der Festlegung der Honorarzonen und der Objektbildung besondere Sorgfalt zu widmen.

Der Beitrag betrachtet die Regelungen für die Vorgabe von Sozialstandards bei Vergabeverfahren (insbes. Mindestlohn- und Tariftreueforderungen) des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes sowie des Entwurfs des Brandenburger Vergabegesetzes. Grundlegend werden hierzu zunächst die diesbezügliche bisherige Rechtslage in Berlin und Brandenburg, das entscheidende Rüffert-Urteil des EuGH sowie mögliche Sozialvorgaben außerhalb der landesrechtlichen Sonderregelungen dargelegt. Im Weiteren werden dann die entsprechenden Landesregelungen vorgestellt, das bestehende Spannungsverhältnis der Regelungen in ihren sozial-politischen Zielen zu den wirtschaftlichen Grundfreiheiten des Europarechts und dem Grundsatz der wirtschaftlichen Auftragsvergabe erörtert sowie abschließend Hinweise für die Vergabepraxis gegeben.

Erstellen Auftraggeber das benötigte Leistungsverzeichnis nicht selbst und übernehmen dieses unbesehen von externen Planern, so sind Konflikte und Folgekosten häufig vorprogrammiert. Einigen der typischen Problemstellen geht der Verfasser daher im vorliegenden Beitrag nach. So wird u.a. auf mögliche Probleme bei Flachdächern, Trittschalldämmung, Brandschutz und Bestandsschutz hingewiesen.

Die 6. HOAI Novelle hat nach dem Verfasser einige Diskussionen herauf beschworen. Insbesondere sei die Herausnahme der sog. Beratungsleistungen aus der HAOI kritisch zu betrachten. Diese Maßnahme sowie deren Auswirkungen auf die Vergabepraxis untersucht der Verfasser daher eingehend; auch andere diskutierte Schwachstellen werden erörtert.

Nordrhein - Westfalen bringt mit dem Gesetz über die Sicherung der Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ein neues Vergabegesetz auf den Weg. Der Verfasser stellt wesentliche Inhalte (Mindestlohnanforderungen, Schaffung einer neuen Prüfbehörde, Nachweispflichten bei der Berücksichtigung sozialer Kriterien, Frauen- und Familienförderung) des Gesetzes dar und unterzieht es einer kritischen Betrachtung. So zeigt er bspw. Probleme für die Betriebe hinsichtlich der Einhaltung der Mindestlohnvorgaben auf. Er befürchtet auch, dass durch die weitere Aufblähung von zu beachtenden Vorschriften, geforderten Erklärungen und Nachweisen insbesondere kleinere Firmen davon abgehalten werden, sich um kommunale Aufträge zu bewerben.

Der Beitrag setzt sich kritisch mit der Entscheidung des BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10, auseinander, wobei insbesondere die Ausführungen des BGH hinsichtlich der Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession hinterfragt werden. Der Autor spricht sich nach Sichtung der geltenden Vorschriften (z. B. GWB, VgV, VO 1370/2007, RL 2004/18/EG) und bisher ergangener Rechtsprechung für eine mehr normativ begründete Abgrenzung aus, die bei der Bewertung des bei der Dienstleistungskonzession übergehenden wirtschaftlichen Risikos neben einer rein quantitativen Bemessung Beachtung finden müsse. Da für diese normative Abgrenzung im Verkehrsbereich spezielle Regeln des gemeinschaftsrechtlichen EU-Verkehrsvergaberechts ins Verhältnis zum allgemeinen Vergaberecht zu stellen seien, wäre diese Auslegungsfrage letztlich auch vom zuständigen EuGH zu klären.

Der Artikel behandelt die Problematik der Sicherstellung des Geheimwettbewerbs durch Bieter und Auftraggeber vor dem Hintergrund eines Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 13.04.2011. Die Autoren führen aus, dass das OLG in seiner Entscheidung einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs feststellt, wenn gesicherte Erkenntnisse über eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bestehen. Eine ausdrückliche Verständigung der Unternehmen sei hierzu nicht erforderlich. Parallelangebote von Bietern, bei denen Schnittstellen bestehen, begründeten eine Vermutung zugunsten einer Verletzung des Geheimwettbewerbs, deren Widerlegung den Bietern jedoch ermöglicht werden müsse. Im Anschluss erfolgt der Hinweis auf eine vom OLG Düsseldorf durchgeführte Übertragung seiner Rechtsprechung von Doppelbewerbungen auf die Bewertung der Teilnahme konzernverbundener Unternehmen an der Ausschreibung.

Der Schwerpunktbeitrag erläutert die elektronische Auktion, die ihren Niederschlag in § 101 Abs. 6 GWB gefunden hat. Dem Gesetz ist über die bloße Erwähnung hinaus keine nähere Verfahrensbeschreibung der elektronischen Auktion zu entnehmen. Der Autor bietet insoweit einen Überblick mit den Punkten Anwendungsbefugnis, Verfahrensablauf, Verfahrenseinleitung, Eröffnung des Auktionsverfahrens und Durchführung der Auktion.

Der Aufsatz widmet sich ausgewählten Rechtsproblemen, die sich aufgrund der Modernisierung des Vergaberechts im Jahre 2009 im GWB, der VgV und in den in den Vergabe- und Vertragsordnungen entweder (noch) nicht erledigt oder inzwischen neu ergeben haben. Diskutiert werden etwa die Pflicht zur Vorinformation (§ 101a GWB), die Folgen einer fehlenden oder fehlerhaften Vorinformation, de facto Vergaben, die Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) sowie das Nachreichen fehlender und irrtümlich fehlerhafter Unterlagen. Auf aktuelle Rechtsprechung wird dabei ebenso Bezug genommen wie etwa auf die Vereinbarkeit mit EU-Recht.