Die VK Düsseldorf (Beschluss vom 29.07.2011 - VK-19/2011) stellte kürzlich klar, dass die Wahl eines Pauschalvertrages dann vergaberechtswidrig ist, wenn dem Bieter in den Vertragsbedingungen gleichzeitig das Risiko der Vollständigkeit und der Richtigkeit der beigefügten detaillierten Leistungsbeschreibung aufgebürdet wird. Der Auftraggeber könne dem Bieter zur Bepreisung nicht einerseits eine detaillierte Leistungsbeschreibung mittels Leistungsverzeichnis vorlegen und ihn andererseits parallel auffordern, die sich aus einer ggf. lückenhaften Leistungsbeschreibung ergebenden Änderungen in sein Pauschalangebot einzukalkulieren. Nach einer kurzen Sachverhaltsdarstellung beschäftigt sich der Autor eingehend mit dem genannten Beschluss und analysiert dieses insbesondere hinsichtlich der Wahl des Pauschalpreisvertrages sowie des resultierenden ungewöhnlichen Wagnisses. Schließlich warnt der Autor vor dem aktuellen Trend der Abwälzung von Risiken auf die Bieterseite und mahnt zur verstärkten Prüfung von Ausschreibungen.

Der Autor setzt sich mit den Regelungen zur Energieeffizienz in der VgV und der SektVO auseinander. Zunächst wird durch Auslegung ermittelt, ob die Vorgaben in § 4 Abs. 6 VgV (a.F.) auch auf andere Vertragsformen als den Kauf anzuwenden sind. Sodann wird bezogen auf Bauleistungen geprüft, welche Angaben zum Energieverbrauch bei Bauleistungen von den Bietern zu verlangen sind, insbesondere ob z.B. Baumaschinen berücksichtigt werden müssen. Im Hinblick auf Lieferleistungen wird dargestellt, dass der Verbrauch auch nach Betriebsarten unterschieden werden müsse und was unter der von den Bietern zu fordernden Analyse der Lebenszykluskosten zu verstehen ist. Schließlich kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass die Berücksichtigung des Energieverbrauchs in der Wertung entgegen dem Wortlaut in VgV und SektVO in europarechtskonformer Auslegung nicht nur einbezogen werden kann sondern einbezogen werden muss. Die Gewichtung bei der Wertung dürfe nicht nur marginale 2-3 Prozent betragen.

Die Autorin befasst sich mit der Frage, ob und wie die von der Rechtsprechung zu der Fallgruppe "Wettbewerb der öffentlichen Hand" entwickelten Grundsätze in den neuen Beispielkatalog von § 4 UWG einzuordnen sind. In vergaberechtlicher Hinsicht prüft die Verfasserin die in § 4 Nr. 11 UWG normierte Fallgruppe des Wettbewerbsverstoßes durch Rechtsbruch, also dem Zuwiderhandeln gegen eine gesetzliche Vorschrift, welche zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Sie teilt die Auffassung des BGH in der Entscheidung "Kommunalversicherer", wonach das UWG neben dem Kartellvergaberecht im GWB anwendbar sei. Überdies handele es sich bei dem 4. Abschnitt des GWB um Vorschriften, die das Marktverhalten regeln sollen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Ausschreibung eines öffentlichen Auftrages könne daher auch über das Lauterkeitsrecht angegriffen werden. Insofern hätten sich die Rechtschutzmöglichkeiten der Mitbewerber als unberücksichtigte Bieter verbessert.

Der Verfasser stellt zunächst kurz die historischen Ursprünge des deutschen Vergaberechts als untypisches Haushaltsrecht dar und weist auf den damaligen wirksamen, aber in Vergessenheit geratenen primären Rechtschutz hin, dem allerdings das tiefere Verständnis für die Besonderheiten der Materie fehlte. Auch die Wissenschaft habe den Reiz des Vergaberechts erst spät erkannt. Dass diese Erkenntnis möglich wurde, führt der Autor auch auf die Badenweiler Gespräche und die Gründung des forum vergabe e.V. zurück. Ausgehend von den multipolaren Beziehungsgeflechten des deutschen Vergaberechts konnte der Einfluss des EU-Rechts, der alle Belange dem Wettbewerbsgrundsatz unterworfen habe, keine besondere Akzeptanz finden und sachgerechte Regelungen bringen. Ausgehend hiervon stellt der Autor den Einfluss der Rechtsprechung des EuGH, des BVerfG und des BGH kurz dar. In seiner Bewertung kommt er schließlich dazu, dass man mit dem Stand des Vergabrechts zufrieden sein könne, wenn man zuvor erheblich Abstriche mache. Das heutige Vergaberecht unterstütze nicht ausreichend die Bekämpfung von Korruption sowie von Ausschreibungs- und Abrechnungsbetrug. An dieser Stelle sei eine strenge Ahndung von Unzuverlässigkeit erforderlich, um die wohlverstandenen Interessen der Gesellschaft und aller gesetzestreuen Akteure zu schützen.

Der Autor führt in die rechtlichen Rahmenbedingungen und das Verfahren bei der Neuvergabe von Energiekonzessionsverträgen ein. Der Beitrag behandelt die Themen "Inhalt der Konzession für Versorgungsleitungen", "Vorbereitung des Neuabschlusses" und "Vergabe neuer Konzessionsverträge". Besonders geht der Autor dabei auf Konstellationen ein, in denen Dienstleistungselemente in den vertraglich vereinbarten Betreiberpflichten eine ausnahmsweise kartellvergaberechtliche Relevanz implizieren.

Im ersten Teil ihres Beitrags stecken die Autoren den Rechtsrahmen der Stromkonzession und des Konzessionsvergabeverfahrens ab. Dabei besprechen sie kartellrechtliche, vergaberechtliche sowie energiewirtschaftliche Fragen und stellen jeweils Bezüge zum gemeinsamen Leitfaden des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur her. Der Schwerpunkt des Beitrags ist dem Stromkonzessionsvertrag und seinen Regelungen gewidmet. Neben Hinweisen zu den vorformulierten Musterverträgen der kommunalen Spitzenverbände behandeln die Autoren ausführlich die folgenden ausgewählten vertraglichen Regelungen, denen jeweils ein besonderer kommunaler Gestaltungsraum zukommt: Baumaßnahmen und Verkehrssicherheit, Folgekosten, Konzessionsabgabe, Rechtsnachfolge und Change-of-Control sowie Vertragslaufzeit. Die Autoren bieten darüber hinaus jeweils Muster für eine Konzessionsabgabenregelung, eine Enschaftsklausel und eine Rechtsnachfolgeklausel an.

Die rechtlichen Probleme bei der Teilnahme von Versicherungsmaklern und -vertretern (Versicherungsvermittler) an Vergabeverfahren zur Ausschreibung von Versicherungsleistungen sind bisher noch weitgehend ungeklärt. Die Autoren beleuchten in diesem Zusammenhang die Frage, ob Versicherungsvermittler von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Sie gelangen zu dem Zwischenergebnis, dass ein Versicherungsvermittler ein Angebot sowohl als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Versicherers als auch im eigenen Namen abgeben könne. Bei einem Angebot im eigenen Namen trete der Versicherer als Nachunternehmer auf. Eine unmittelbare Leistung des nachgeordneten Versicherers gegenüber den Auftraggebern sei vergaberechtlich unbedenklich. Auf Grundlage des Zwischenergebnisses untersuchen die Autoren, ob der Versand von Vergabeunterlagen verweigert oder von der Vorlage einer Vollmacht abhängig gemacht werden darf. Im Ergebnis erachten sie solche Beschränkungen als unzulässig.

Der Autor befasst sich mit dem spezifischen Rechtsregime der Vergabe von ÖPNV-Leistungen, wie es die Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 ermöglicht und wie der Gesetzgeber durch Änderung des PBefG plant dieses auszugestalten. Auf Basis eines Regierungsentwurfs von August 2011 erörtert er die darin vorgeschlagene Ausgestaltung auf nationaler Ebene. Er macht dabei deutlich, dass es aus seiner Sicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems geboten erscheine, die "richtlinienähnlichen" Vorschriften der Verordnung mitgliedsstaatlich auszugestalten.

Der Beitrag befasst sich mit der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007, der eine Regelung zur schrittweisen Einführung der Vergaberegelungen des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 für Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen enthält. Entgegen anders lautender Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG München versuchen die Autoren mit einer ausführlichen Auslegung der Vorschrift nachzuweisen, Art. 8 Abs. 2 habe zur Folge, dass das Vergaberegime des Art. 5 in vollem Umfang erst ab 03.12.2019 gelte, sofern ein Mitgliedsstaat nicht Abweichendes regelte.

Gegenstand des Beitrages ist die Frage des Kausalitätsvorbehaltes, welcher für den Erfolg eines Nachprüfungsantrages neben der Rechtsverletzung des Antragsstellers auch eine Beeinträchtigung von Auftragschancen des Bieters für erforderlich hält. Begründet wird diese Ansicht, die sich in zwei aktuellen Entscheidungen des OLG Düsseldorf finden soll, insbesondere mit § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB als normative Grundlage, was der Autor im Ergebnis jedoch ablehnt. Auch eine analoge Anwendung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Begründung eines solchen Tatbestandsmerkmals lehnt der Autor im Ergebnis ebenso wie eine analoge Anwendung des § 46 VwVfG ab. Letztlich verweist er auf eine Unvereinbarkeit der Kausalitätsrechtsprechung mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes.