In diesem Beitrag wird die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.12.09, VII-Verg 39/09, besprochen, das entgegen dem Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 11.9.09, VK 3 – 157/09, die Vergabe der Planungsleistungen zum Berliner Schloss an den Gewinner des Architektenwettbewerbes für rechtmäßig erklärte. Schwerpunkt der Besprechung bilden die gestufte Eignungsprüfung, die Gründung einer Projektgesellschaft nach Zuschlag und die ausdrückliche Berücksichtigung des Interesses an der zügigen Durchführung der Beschaffung durch den Senat. Die Autoren verweisen auf den Art. 2 d III der Rechtsmittelrichtlinie, nach dem die Nachprüfungsstelle unter Festlegung von Sanktionen die Rechtswirksamkeit eines Vertrages erhalten kann und fordern die Einführung eines pauschalierten Schadensersatzes für solche Fälle in das deutsche Recht.

Nach einer kurzen Darstellung der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Problemkreis Städtebau und Vergaberecht, insbesondere der “Ahlhorn”- Entscheidung, wird auf die Entscheidung des EuGH “Wildeshausen“ (Urteil vom 25.03.2010 - C-451/ 08) erläuternd eingegangen. So wird der Begriff des öffentlichen Bauauftrags (§ 99 Abs. 3 GWB) diskutiert und der nationale Gesetzgeber bestätigt. Das Kriterium des “unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses“ sei nunmehr maßgebend. Ferner werden im Weiteren die Konsequenzen der Entscheidung auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts im Städtebau dargestellt.

Der Verfasser befasst sich mit der Frage, wann fehlende Preisangaben zum Ausschluss eines Angebots führen müssen. Dabei stellt er die Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass wesentliche Preispositionen zumindest mit einer Null versehen werden müssen. Ein Weglassen der Angabe reiche nicht aus, sondern stelle vielmehr eine Verweigerung der Preisangabe dar, die gleichzeitig eine Abänderung der Vergabeunterlagen sei. Eine Aufklärung sei in diesem Fall nicht mehr zulässig. Anschließend befasst er sich mit der Frage, ob Leistungspostionen mit einer Null bepreist werden können. Er kommt zu dem Ergebnis, dass auch dies eine Abweichung von den Vergabeunterlagen darstelle. Abschließend untersucht er, ob negative Preise zulässig sind. Ein negativer Preis sei u.a. dann zu erwarten, wenn der Wert eines auszubauenden Gegenstands höher ist, als die Kosten für den Ausbau. Der Verfasser hält negative Preise für zulässig, weist aber darauf hin, dass die Formulare der HVA-Straßenbau negative Preisangaben ausdrücklich ausschließen.

Im dem Beitrag erläutert der Verfasser, welche Angaben in der Vorabinformation nach § 101a GWB enthalten sein müssen. Insbesondere geht er dabei auf die zu benennenden Gründe der Nichtberücksichtigung ein. Danach genügen zum einen keine formelhaften allgemeingültigen Formulierungen. Zum anderen sei es notwendig, neben dem Preis weitere entscheidende Gründe, welche regelmäßig aus den übrigen bekanntgemachten Zuschlagskriterien resultieren, ausführlich zu erläutern.

Anhand eines praktischen Fallbeispiels (VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 26.11.2009, Az. VK-SH 22/09) wird erläutert, inwieweit die mangelhafte Formulierung von Vergabeunterlagen zu nicht miteinander vergleichbaren Angeboten führen kann. Tritt diese Konsequenz ein, so darf ein Zuschlag nicht erteilt werden. Als Lösung komme die Aufhebung des Vergabeverfahrens zwar nicht ohne Weiteres in Betracht, sei wohl aber kaum zu umgehen. Daher wird vorgeschlagen, zu erwartenden unterschiedlichen Verfahren/Konzepten dadurch gerecht zu werden, indem als Vergabeart das Verhandlungsverfahren genutzt wird.

Im Beitrag wird erläutert, welche Regelungen in GWB, VOL/A, VOB/A und VOF eine Dokumentationspflicht begründen und inwieweit eine ordnungsgemäße Dokumentation dem Auftraggeber in etwaigen Vergabenachprüfungsverfahren oder Schadensersatzprozessen hilft. Es werden die Anforderungen, denen die Dokumentation genügen muss, und die Folgen einer unzureichenden Dokumentation aufgezeigt und zum Schluss auch noch das Akteneinsichtsrecht bei Vergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte dargestellt. Fazit der Verfasser: Eine gute Dokumentation stärke in jedem Fall die Position des Auftraggebers, da für jeden transparent und nachvollziehbar die Vergabeentscheidung getroffen werde.

Der Verfasser behandelt die Frage, ob in einem Vergabenachprüfungsverfahren die Zulässigkeit von wirtschaftlicher Betätigung eines kommunalen Unternehmens nach der Gemeindeordnung überprüft werden darf. Als Einfallstore für eine solche Prüfung werden der Ausschluss vom Wettbewerb wegen schwerer Verfehlung, die Zuverlässigkeitsprüfung, eine fehlende rechtliche Leistungsfähigkeit sowie der Wettbewerbsgrundsatz untersucht. Im Ergebnis spricht der Verfasser den Auftraggebern und den Vergabenachprüfungsstellen eine Prüfungskompetenz für Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht einer als Bieter auftretenden Gemeinde ab.

Die Verfasser befassen sich mit den Anforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht den Vergaberichtlinien unterfallen. Ausgehend vom Urteil des EuG vom 20.04.2010 - C-265/08 stellen sie die Anforderungen, die sich aus dem europäischen Primärrecht ergeben, dar. Dabei gehen sie auf die wesentlichen Vergabeverfahrensschritte von der Bekanntmachung bis zur Wertung sowie auf den Rechtsschutz ein.

Im dem Beitrag wird die unsichere Rechtslage im Bereich des Bieterrechtsschutzes bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte kritisiert. So gäbe es weder eine besondere sachliche Zuständigkeit der Gerichte, noch sei der Prüfungsmaßstab einer gerichtlichen Entscheidung festgelegt. Daher fordert der Autor Regelungen für den Rechtsschutz bei Unterschwellenvergaben und gibt diesbezüglich Anregungen, wie ein solches Rechtsschutzverfahren ausgestaltet werden könnte.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Auslegung des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB und der dogmatischen Einordnung der vergabefremden Anforderungen. Er behandelt zudem die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen vergabefremden Kriterien und technischen Spezifikationen sowie das Problem der Kontrollmöglichkeit hinsichtlich der Ausführungsbedingungen nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB vor Zuschlagserteilung. Abgerundet wird er durch konkrete Reformvorschläge für die Vorschrift.