Im ersten Teil ihrer Abhandlung (GewArch 2/2010, S. 54-59) untersuchte die Verfasserin die Auftraggebereigenschaft von Kammern und kammereigenen Einrichtungen. Daneben ging sie auch auf Aspekte der In-House-Vergabe ein. Im zweiten Teil der Abhandlung befasst sie sich mit der Auftraggebereigenschaft von Versorgungswerken und den Dachverbänden der Kammern. Sie arbeitet heraus, dass auch die freiwilligen Mitgliedschaften in den Versorgungswerken keine gewerbliche Tätigkeit dieser Einrichtungen begründen würden. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Versorgungswerke öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB sind. Anschließend behandelt sie die Auftraggebereigenschaft der Dachverbände und Spitzenorganisationen. Dabei untersucht sie zunächst inwieweit diese die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB erfüllen. Hierbei steht das Merkmal „der Staatsaufsicht“ im Mittelpunkt der Betrachtung. Anschließend geht sie auf die Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 3 GWB ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass Dachverbände und Spitzen-organisationen der Kammern mit Ausnahme der Bundesärztekammer öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB seien. Die Bundesärztekammer hingegen sei öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 3 GWB.

Die Verfasser untersuchen die zur Unanwendbarkeit des Kartellvergaberechts führenden Tatbestandsalternativen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB. Sie gehen dabei auf Normen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) und der auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 SÜG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen (VSA) ein und diskutieren u.a., ob die Ausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d sublit. bb GWB bereits dann eingreift, wenn sich aus den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Notwendigkeit zur Durchführung besonderer Sicherheitsmaßnahmen bei der Auftragsausführung ergibt oder ob darüber hinaus eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsinteressen und den Bieterinteressen stattfinden muss. Sie stellen fest, dass öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von sicherheitssensiblen Aufträgen grundsätzlich den Bindungen des primären Gemeinschaftsrechts, des Verfassungsrechts und des Haushaltsrechts unterliegen, gehen auf die neue Regelung des § 115 GWB ein und stellen die Richtlinie 2009/81/EG vom 21.08.2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit vor.

Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten einem Bieter bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte offen stehen, wobei insbesondere die Rolle der Zivilgerichte betrachtet wird. Dabei wird nach einer kurzen Zusammenfassung der bisherigen diesbezüglichen Rechtsprechung die Entscheidung des OLG Düsseldorf (13.01.2010, Az. I-27 U 1/09) besprochen, welche konstatiert, dass Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte bei jeglichem vergaberechtlichen Verstoß des Auftraggebers zu gewähren sei, und nicht erst bei Willkür, wie zuvor anderweitig entschieden.

Nach einer kurzen Einführung in die Problematik erläutert der Verfasser ausführlich, inwieweit dem im Vergabewettbewerb erfolgreichen Bieter aufgrund eines verspäteten Zuschlags ein Vergütungsanspruch (aus Vertrag, § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 313 BGB) gegen den öffentlichen Auftraggeber wegen daraus entstandener etwaiger Mehrkosten zugestanden werden kann. Dazu werden verschiedene kürzlich ergangene Entscheidungen des BGH aus dem Jahre 2009 herangezogen und bewertet. Letztendlich sei die Risikoverteilung zulasten des Auftraggebers gerechtfertigt, ein Vergütungsanspruch stehe dem Bieter bei Mehrkosten zwar nicht aufgrund des lediglich verspäteten Zuschlags, dafür jedoch aufgrund des verzögerten Baubeginns grundsätzlich zu.

Die Autorin geht in erster Linie der Frage nach, unter welchen Umständen sich aus dem Einsatz von Nachunternehmern haftungs-, straf- und ordnungsrechtliche Konsequenzen insbesondere für beauftragende Unternehmen ergeben können. Sie gibt einen Überblick über die Rechtsfolgen von Verstößen unter anderem gegen das SchwarzArbG, das AEntG oder das SGB VII. Dabei geht sie auch auf die Möglichkeit einer Auftragssperre von Unternehmen für öffentliche Aufträge ein. Schließlich stellt sie Grundsätze für ein Risikomanagement bei dem Einsatz von Nachunternehmern auf und erläutert, welche Schulungsmaßnahmen für beteiligte Mitarbeiter erforderlich seien.

Die Verfasser berichten über die Vergabe eines PPP-Projekts im Landkreis Lippe. Gegenstand waren Baumaßnahmen und die Unterhaltung eines Kreisstraßennetzes. Der Auftragnehmer ist dabei verpflichtet die Unterhaltung des Straßennetzes eigenverantwortlich gegen einen Festpreis durchzuführen. Der Auftraggeber erhofft sich von dem Auftrag mit einer 25-jährigen Laufzeit neben deutlichen Einsparungen eine Steigerung der Straßenqualität durch nachhaltige Baumaßnahmen, da der private Partner ein eigenes wirtschaftliches Interesse an einer hohen Qualität des Straßennetzes habe.

Der Autor geht in seinem Bericht auf das jüngste EuGH-Urteil zur Thematik der Bietergemeinschaft ein, worin der EuGH einen unterschiedslosen Ausschluss von Bietergemeinschaften aufgrund von Mehrfachbeteiligungen als Verstoß gegen den EG-Vertrag gewertet hat. Zunächst stellt der Verfasser in seinem Beitrag den Sachverhalt kurz da, bewertet anschließend die Entscheidung des EuGH und begrüßt diese im Ergebnis.

Die Verfasser untersuchen, welche Wirkungen ein Vertrag bei Verstößen im Sinne von § 101b Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB im Zeitraum bis zur Feststellung der Unwirksamkeit nach § 101b Abs. 1 GWB entfaltet. Dazu werden die Regelungen des § 101b GWB unter Anwendung der grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegungsmethoden ausgelegt. Der Aufsatz kommt zu dem Ergebnis, dass der Vertrag im Zeitraum von Vertragsschluss bis zur Feststellung eines Verstoßes im Nachprüfungsverfahren schwebend wirksam ist. Daher entfalte der Vertrag während dieses Schwebezustands volle Wirksamkeit, mithin seien alle Vertragsparteien zur Leistung verpflichtet. Wird im Nachprüfungsverfahren nach § 101b Abs. 1 GWB die Unwirksamkeit ex tunc festgestellt, so sei der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine Rückabwicklung der gewährten Leistungen nach § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB vorzunehmen.

In diesem höchst lesenswerten Artikel fasst Dicks, Vorsitzender des einflussreichen Vergabesenats am OLG Düsseldorf, die wichtigsten Entscheidungen der Vergabesenate im Jahr 2009 zusammen. Er systematisiert die Entscheidungen nach Themenbereichen und bespricht die Entscheidungen auch im Licht der Rechtsprechung anderer Senate. Damit gibt der Beitrag einen hervorragenden Überblick über die wichtigsten Entwicklungen und Trends der Rechtsprechung im Jahr 2009.