Im Zuge der Vergaberechtsreform 2014 wurden mit der KonzessionsRL Dienstleistungskonzessionen in das sekundäre Vergaberegime aufgenommen. Der Begriff der Dienstleistungskonzession wird darin jedoch nicht scharf konturiert, weshalb der Anwendungsbereich, insbesondere die davon erfassten Übertragungsformen, unklar sind. Dieser Beitrag untersucht, welche Rechtsakte in die KonzessionsRL einbezogen und damit als Dienstleistungskonzessionen qualifiziert werden können.

Die Abhandlung setzt sich mit dem Themenkomplex der Schadensersatzklagen öffentlicher Auftraggeber gegen Teilnehmer eines Bieterkartells auseinander. Die Autorin stellt fest, dass öffentliche Auftraggeber nur selten eine Schadensersatzklage gegen Kartellanten erheben und macht hierfür als Gründe insbesondere Beweisschwierigkeiten und Kostenrisiken aus. Sie unterzieht die Richtlinie 2014/104/EU „über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union" einer kritischen Analyse und hält sie im Ergebnis für nicht geeignet, die Zahl der Schadensersatzklagen signifikant zu erhöhen. Damit sich öffentliche Auftraggeber vermehrt dem Instrument der Schadensersatzklage gegen Kartellanten bedienen, wird u.a. die Einrichtung eines Fonds vorgeschlagen. Unter Verweis auf die Praxis in Deutschland wird zudem die Vereinbarung pauschalierten Schadensersatzes als mögliche Alternative erörtert.

In seinem Beitrag beleuchtet der Autor den Anwendungsbereich des neuen Carsharinggesetzes (CsgG) in Bezug auf das in § 5 CsgG vorgesehene Auswahlverfahren zur Vergabe von Stellflächen. Nach einem kurzen Überblick über die Intentionen des CsgG und den Regelungsgehalt des § 5 CsgG wird umfassend eruiert, ob auf Ausschreibungsverfahren die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG oder die im GWB-Vergaberecht und in der KonzVgV umgesetzte Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU Anwendung findet. In seiner Analyse der Rechtsregime kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass das Konzessionsvergaberecht – bis auf wenige Sondersituationen – im Rahmen des CsgG grundsätzlich keine Anwendung findet. Für eine Zuteilung der Carsharingstellflächen gelten insoweit allein die in § 5 CsgG vorgezeichneten Maßgaben an ein Auswahlverfahren. Die gesetzlichen Vorgaben zur Durchführung des Auswahlverfahrens in § 5 Abs. 2 bis 7 CsgG werden schließlich im Detail erläutert. Hierbei werden die Bekanntmachungspflichten, Fristanforderungen, die Festlegung von Eignungskriterien, Zuverlässigkeitsgesichtspunkte, das Auswahlprozedere, Dokumentationsanforderungen sowie die Informationspflichten gegenüber den unterlegenen Bietern und deren Rechtsschutzmöglichkeiten dargestellt. Dies alles mündet in ein Resümee, in welchem der Autor seine Ergebnisse noch einmal prägnant zusammenfasst.

Der englischsprachige Aufsatz behandelt das geltende Recht und Vorschlägen für Reform der Vergabe von „Rail Francising“ (einer Form des Betriebs von Eisenbahnverbindungen) in Großbritannien. Nach einer kurzen Darstellung des gewöhnlichen Inhalts eines solchen Vertrags analysiert der Beitrag zunächst, in welchen europäischen Rechtsrahmen die Vergabe derartiger Verträge fällt. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass dies die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße ist. Im Anschluss stellt der Aufsatz die bestehenden Regeln und ihre Vereinbarkeit mit zugrundeliegendem europäischen Recht im Zusammenhang mit verschiedenen Aspekten der Auftragsvergabe dar (namentlich: Verfahrensarten, Veröffentlichungspflichten, Leistungsbeschreibung, Konsultationsverfahren, Eignungsprüfung und Zuschlagskriterien). Danach behandelt er die Frage, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen derartige Verträge nach geltender Rechtslage an die öffentliche Hand selbst vergeben werden dürfen. Schließlich legt der Artikel dar, auf welche Weise die Regeln zur Vergabe reformiert werden sollten.

Der Autor nimmt zwei Entscheidungen der VK Südbayern zum Anlass (Beschl. v. 27.03.2017 Z3-3-3194-1-03-02/17 und Beschl. v. 30.03.2017 Z3-3-3194-1-04-02/17), um die aktuelle Entwicklung bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen zu berichten. Hierzu geht er auf die Themen Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, unterbliebene Fachlosaufteilung und den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ein. Im Ergebnis teilt er die Auffassung der Vergabekammer, die dem Leistungsbestimmungsrecht einen weiten Spielraum gewährt, sofern es um die Rettung von Menschen aus kritischen Lagen gehe. Anders als die Vergabekammer hält der Autor die Gesamtlosvergabe für komplexe Fahrzeuge für gerechtfertigt. Dies stützt er insbesondere auf die Schnittstellenproblematik zwischen Fahrgestell und Aufbau und führt die vergaberechtlichen Probleme bei alternativen Ausschreibungsvarianten auf. Schließlich weist der Verfasser auf eine Veröffentlichung des Bayerischen Innenministeriums vom 20.04.2018 hin.

Der Autor skizziert die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.04.2018 (VII-Verg 28/17, NZBau 2018, 486). Dabei geht er insbesondere auf die Aussagen der Vergabekammer zum Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei der „schweren Verfehlung“ und den Anforderungen an die Selbstreinigung ein. Der Autor bedauert dabei, dass Fragen zur Prognoseentscheidung offen bleiben und betont die prozessrechtliche Relevanz des Urteils. Hervorzuheben ist, dass es der Autor versteht das noch unter altem Recht gesprochene Urteil vor dem Hintergrund des neuen Vergaberechts zu bewerten.

Der Beitrag beleuchtete die vergaberechtliche Einordnung von kommunalen Fahrradverleihsystemen. Anhand der aktuellen Rechtsprechung geht der Verfasser der Frage nach, wie die Neuvergabe eines stationären Vermietungssystems, als Betreibermodell durch eine städtische Verkehrsgesellschaft vergaberechtlich zu beurteilen ist. Er zeigt auf, dass es sich nicht um eine Konzession handelt, auch liege im konkreten Fall keine technische Ausschließlichkeit vor. Abschließend grenzt er ausschreibungsbedürftige Fahrradverleihsysteme von rein privat betriebenen Free-Float-Systemen ab.

Der Beitrag zeigt, wie eine Tarifbindung ins Vergabeverfahren eingeführt werden kann. Hierbei geht er auf die Ausgestaltung als Eignungskriterium, als Zuschlagskriterium und als Ausführungsbestimmung ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass je ausführlicher der Auftraggeber Vorgaben für die Einhaltung bestimmter Tarife macht, desto höher auch sein Prüfungsaufwand wird. Es sei daher ratsam, die Tarifwerke, auf die man sich stützen will, zuvor genau daraufhin zu untersuchen, ob sich deren Einhaltung tatsächlich im Rahmen der Prüfung der Kalkulation ermitteln lässt. Gegebenenfalls sei es sinnvoll, eher weniger vorzugeben, als mehr und dann an der Verifizierung zu scheitern.

Die Autorin kritisiert eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, der zufolge Flüchtlingsbetreuungsleistungen, für die Zuwendungen gewährt werden, dem Vergaberecht entzogen seien. Nach Auffassung der Autorin ist es zu pauschal, dass das OLG argumentativ auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung verweise. Da die Unterbringung von Flüchtlingen zu den Pflichtaufgaben der Kommune gehöre, habe sie ein unmittelbares wirtschaftliches Primärinteresse an der Leistung. Die Entscheidung stehe auch in Gegensatz zu einer Entscheidung des OLG Hamburg vom 01.11.2017 (1 Verg 2/17). Weiter entspreche das vereinbarte Konzept einer teilfunktionalen Leistungsbeschreibung, was ebenfalls für einen Beschaffungsvorgang spreche. Auch die Falschbezeichnung durch die Parteien ändere hieran nichts. Durch die Entscheidung werde der wirksame Primärrechtsschutz des Vergaberechts ausgehebelt. Auch die Effektivitätsrechtsprechung des EuGH führe zu einem Vorrang des Vergaberechts. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf sei daher nur mit Vorsicht und Bedacht anzuwenden.