Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den rechtlichen Grundlagen von Umgehungsverboten und Grenzen des Konzessionsrechts. Einleitend wird dargelegt, dass vorbehaltlich von Bereichsausnahmen oder sonstigen Ausnahmen, Konzessionssachverhalte vom Umgehungsverbot des § 14 KonzVgV umfasst werden. § 14 KonzVgV konkretisiere das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB und setze dem Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung gem. § 151 Satz 3 GWB und § 12 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV Grenzen. Verboten sei demnach die unzulässige Bevorzugung oder Benachteiligung durch den Konzessionsgeber. Voraussetzung für die Annahme einer Umgehung auf der Grundlage von § 14 KonzVgV sei darüber hinaus eine Umgehungsabsicht des Konzessionsgebers. Für Konzessionsvergaben unterhalb der Schwellenwerte ohne Binnenmarktrelevanz existierten weder im deutschen Recht noch im europäischen Primärrecht förmliche Verfahrensvorgaben. Gleichwohl ergäben sich in diesem Fall Vorgaben zur Verfahrensgestaltung aus dem verfassungsrechtlichen Teilhabeanspruch gemäß Art. 12 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Verfügten Konzessionsvergaben unterhalb der Schwellenwerte über Binnenmarktrelevanz, so hätten die Konzessionsgeber die Vorgaben des europäischen Primärrechts zu beachten. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Beachtung von § 14 KonzVgV vollumfänglich gerichtlich überprüfbar ist.

Der Autor bespricht das Urteil des LG München I vom 31.01.2018 (Az.: 11 O 6461/17). Dem Urteil lag ein Konzessionsvertrag eines A-Modells zugrunde. Der Auftragnehmer machte mit seiner Klage u.a. eine Mehrkostenvergütung gemäß §§ 631, 632 BGB wegen einer angeblich fehlerhaften Referenzplanung des Auftraggebers mit der Argumentation geltend, dass es sich bei dem Vertrag um einen Generalunternehmervertrag mit Erhaltungs- und Betreiberpflichten und gestreckter Vergütung handele. Das Gericht wies die Mehrkostenansprüche vollumfänglich zurück und berief sich auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, die es als Konzessionsvertrag einstufte, da mit der Einräumung des Nutzungsrechts auch das Nutzungsrisiko auf den Auftragnehmer übertragen wurde. In der Bewertung des Urteils äußert sich der Autor positiv hinsichtlich der Einordnung des Vertrages als Konzessionsvertrag und der weiteren Entscheidungsgründe. Abschließend überträgt der Autor die Entscheidung auf andere risikoorientierte Gestaltungsformen von ÖPP-Projekten und zieht als Fazit, dass im Lichte der Entscheidung des LG München umfassende Möglichkeiten bestünden, komplexe Infrastrukturvorhaben in einer aufgaben- und risikoorientierten Weise auszugestalten.

Der Verfasser erläutert in seinem Beitrag die Anwendung der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) und arbeitet Problemstellungen heraus. Einleitend stellt er die Struktur und die Anwendungstechnik der EEE dar. Dabei kritisiert er die Zweistufigkeit der Prüfung der Erklärung und der späteren Anforderung der Nachweise als ineffizient. Er arbeitet heraus, dass entgegen der Position der EU-Kommission - nach dem Normtext - die Anwendbarkeit für den öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichtend sei. Im Unterschwellenbereich sei zudem der Auftraggeber nicht verpflichtet sie anzuerkennen, wenn diese vom Bieter verwendet wird. In seiner abschließenden Bewertung kritisiert er die in Teil V des Standardformulars der EEE vorgesehene Möglichkeit, dass die Wirtschaftsteilnehmer die Angabe machen können, wie sie die vorgegebenen nichtdiskriminierenden Auswahlkriterien erfüllen und ob sie dazu verlangte Nachweise vorzulegen vermögen. Damit aber müsste der Auftraggeber auf der Basis dieser Angaben auf das Vorliegen von Auswahlkriterien rückschließen und könnte dies nur durch die spätere Anforderung von Nachweisen widerlegen, sodass er erst im Bieterverfahren von einer allzu raschen Einschätzung abweichen könnte. Der Verfasser rät im Ergebnis von der Anwendung der EEE ab.

Der Verfasser wählt als Darstellungsformat ein fiktives Interview, in dem er die früheren Vorbehalte gegen die E-Vergabe mit den Erfahrungen bei der Einführung der E-Vergabe darstellt und abgleicht. Dabei geht er auf Probleme und Herausforderungen im Zuge der Einführung der E-Vergabe ein und zeigt Lösungsmöglichkeiten auf. Zudem stellt er die positiven Erfahrungen und Effizienzgewinne dar. Er zeigt auf, dass die Einführung der E-Vergabe notgedrungen zu Prozessanpassungen führte, die von den Vergabestellen zur Verbesserung und Verschlankung der Prozesse genutzt wurden. Auch sei die Einführung ein geeigneter Zeitpunkt für den vollständigen Umstieg in die elektronische Aktenführung. Durch die Praxiserfahrungen der Vergabestellen mit elektronischen Angeboten seien zudem die Vorbehalte gegenüber der einfachen Textform zerstreut worden. Insgesamt zieht der Verfasser ein positives Resümee.

Das neue BVergG 2018 bietet Anlass, ausgewählte Grundsatz- und Praxisfragen zusammenzustellen. Ein Überblick über wichtige Änderungen war Gegenstand eines vorangegangenen Beitrags. Hier stehen hingegen Fragen im Vordergrund, die oft nur am Rande oder gar nicht von Änderungen betroffen, für die Vergabepraxis aber dennoch grundlegend sind. Der Überblick folgt den Paragraphen des BVergG 2018 und legt den Schwerpunkt auf den klassischen Bereich. Der Zielsetzung eines Überblickes entsprechend können die Fragen nur angerissen werden.

Der Verfasser stellt das neue tschechische Vergabegesetz vor. Die Beitragsreihe beginnt mit einer Darstellung der Ursachen und der Ziele für die Gesetzesreform. Neben der Erforderlichkeit der Umsetzung der EU-Vergaberechtsreform, war Hintergrund der Reform die Mangelhaftigkeit des vorhergehenden Regelungswerks. Dieses war kurz nach dem Beitritt der Tschechischen Republik zur EU mit heißer Nadel gestrickt worden und musste mit fast 30 Novellen anschließend angepasst werden. Zudem wurde eine Vielzahl von Fehlentwicklungen festgestellt, die korrigiert werden sollten. Dies waren unter anderem die häufig fehlerhafte Wahl des Verhandlungsverfahrens, ein häufiges Zuschneiden der Eignungskriterien auf bevorzugte Bieter sowie eine sehr komplexe Verfahrensausgestaltung und eine dadurch bedingte lange Verfahrensdauer. Der Verfasser stellt im ersten Teil die neuen Regelungen zu den Vergabeverfahrensarten vor. Im zweiten Teil geht er auf die Regelungen zur Eignung ein und im dritten Teil stehen besondere Verfahrensarten wie der wettbewerbliche Dialog und Rahmenverträge im Mittelpunkt. In seinem abschließenden Fazit kritisiert der Verfasser die Gesetzesarchitektur. So müssten zur Lösung von rechtlichen Fragestellungen häufig mehrere Bücher und Abschnitte des Gesetzes parallel geprüft werden.

Aus der Monatsinfo 11/2018: Annähernd ein Fünftel des Bruttoinlandsprodukts der Europäischen Union, das sind über 2.500 Mrd. Euro, finden jährlich für die Vergaben öffentlicher Aufträge über Bau-, Liefer- und Dienstleistungen der EU-Mitgliedstaaten Verwendung. Dieses gewaltige Potential bei der Vergabe für die Zielsetzungen des nachhaltigen Wirtschaftswachstums und der Innovationsförderung zu nutzen, entspricht einem seit langem verfolgten Anliegen aller Beteiligten. Die Vergaberichtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und in seiner Umsetzung das – österreichische – Bundesvergabegesetz 2018 ermöglichen es den öffentlichen Auftraggebern, innovationsfördernd zu beschaffen und so zu einem nachhaltigen Wirtschaftswachstum beizutragen. Die Umsetzungsregeln, Historie und Entwicklung, die Möglichkeiten und Einzelheiten der nachfrageseitigen Innovationsförderung und geeigneter Verfahren untersucht der Verfasser in seiner umfassenden Studie von 359 Druckseiten auf der Grundlage einer akademischen Arbeit. Das Buch in 11 Teilen einschließlich Quellen-, Abkürzungs- und Stichwortverzeichnis beginnt in der Einführung mit einer Übersicht über die sekundären Beschaffungsziele und die Innovationsförderung, das Ziel der Arbeit, Inhalt, Methodik, Quellen und Abgrenzung von den primären Beschaffungszielen. Teil II behandelt die verschiedenen Ansätze zur politischen Verständigung über die Förderung von Innovation, Forschung und Entwicklung und die Ergebnisse auf europäischer Ebene. Im Teil III untersucht der Verfasser die entsprechenden Strategien, Programme und Initiativen auf österreichischer Ebene. Die Rolle des Staates als Initiator der nachfrageseitigen Innovationsförderung ist Gegenstand des anschließenden Teils IV der Arbeit, bevor sich der Verfasser im Teil V der detaillierten Beantwortung der Frage zuwendet, wie der auf europäischer (Teil II) und österreichischer (Teil III) Ebene bestätigte Wille zur Innovationsförderung (Teil IV) als sekundäres Beschaffungsziel gegenüber Preis und Qualität Eingang in das konkrete Vergabeverfahren findet. Im Teil VI erörtert der Verfasser eingehend die Bedeutung des Bundesvergabegesetzes 2018 als Motor oder Bremse der Innovationsförderung und wendet sich im Teil VII der Problematik der Verwertbarkeit bzw. des Schutzes des geistigen Eigentums bei innovationsgeförderten öffentlichen Beschaffungen zu. Teil VIII der Arbeit enthält die Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse und die gewonnenen Erkenntnisse für die weitere Entwicklung der Innovationsförderung bei öffentlichen Aufträgen.

Aus dem Tagungsband 19. forum vergabe Gespräche. Frei abrufbar unter: www.forum-vergabe.de/fileadmin/user_upload/Veranstaltungen/Fulda_2018/Fulda_2018-Dokuband_Upload.pdf