Der Beitrag stellt rechtliche Vorgaben an öffentliche Auftraggeber aus dem Primärvergaberecht und dem Beihilferecht vor. Er erörtert dafür zunächst den Anwendungsbereich und zeigt beim Kriterium der Binnenmarktrelevanz die Entwicklung hin zu einer qualitativen oder funktionalen Betrachtungsweise auf. Die wesentlichen Verfahrensanforderungen werden sodann im Überblick ausgehend von den allgemeinen Vergabegrundsätzen dargestellt. Die beste Beschreibung sei nach wie vor die Unterschwellenmitteilung der Kommission von 2006. Die Verfasser sprechen sich für die Stärkung des Rechtsschutzes durch den Gesetzgeber aus, zumal sie unionsrechtlich geboten sei.

Der Beitrag untersucht vor dem Hintergrund des Vergabeverfahrens der Bundeswehr zur Beschaffung von Mehrzweckkampfschiffen die vergaberechtlichen Vorgaben bei der Beschaffung von Rüstungsgütern. Hierfür erläutert der Autor den nach seiner Ansicht weit auszulegenden Anwendungsbereich der RL 2009/81/EG sowie die Ausnahmereglungen dieser Richtlinie (insbesondere Art. 346 AEUV). In diesem Zusammenhang weist der Autor auf eine mögliche Unwirksamkeit eines ohne Ausschreibung vergebenen Vertrags nach Art. 60 Abs. 1 a) RL 2009/81/EG hin. Zum anderen erläutert der Autor beihilferechtliche Aspekte einer unterbliebenen Ausschreibung. Diesbezüglich geht er – u.a. unter Hinweis auf die unterschiedlichen Ziele des europäischen Vergabe- und Beihilfenrechts – zunächst auf die Art. 107 f. AEUV ein und stellt anschließend mit Blick auf Rüstungsverträge klar, dass die in diesen Vorschriften enthaltenen Vorgaben auch mit Blick auf Art. 346 AEUV und das deutsche Preisrecht, das der Autor eingehend analysiert, Geltung beanspruchen. Insgesamt plädiert der Autor für ein Mehr an Wettbewerb bei der Vergabe von Rüstungsaufträgen.

Die Autorin bespricht die Entscheidung des EuGH vom 16.04.2015 in der Rechtssache C-278/14 - SC Enterprise Focused Solutions, der ein Vergabeverfahren eines rumänischen öffentlichen Auftraggebers über die Lieferung von Computersystemen und –hardware mit einem Auftragswert von 58.600 Euro zugrunde lag. Die Autorin zeichnet die Rechtsprechung des EuGH zur Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge und der Anwendbarkeit des Vergabeprimärrechtsregimes im Unterschwellenbereich nach. Die jüngste Entscheidung führe die Entwicklung konsequent fort, wonach es genügen dürfte, das erforderliche grenzüberschreitenden Interesses entweder quantitativ mittels des Auftragswertes oder qualitativ zu begründen. Im vorliegenden Fall habe der EuGH ausdrücklich einen geringen Auftragswert festgestellt, die Binnenmarktrelevanz hingegen allein wegen dem Verweis in der Leistungsbeschreibung auf eine internationale Marke bejaht. Im Ergebnis dehne der EuGH den Anwendungsbereich des Primärrechts im Unterschwellenbereich immer weiter aus, insbesondere indem er die qualitative Begründung der Binnenmarktrelevanz stetig um weitere Indizien ergänze.

Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, welche Folgen Verhandlungen über die Bauzeit bei einer verzögerten Vergabe vor dem Zuschlag haben. Er stellt eingangs klar, dass Verhandlungen über das Angebot – ausgenommen natürlich beim Verhandlungsverfahren – vor dem Zuschlag unzulässig seien. Verhandlungen über die geänderte Bauzeit und die damit einhergehende Änderung der Vergütung dürfen erst nach dem Zuschlag geführt werden. Verhandeln Auftraggeber und Bieter dennoch vor dem Zuschlag, sei das zwar vergaberechtlich unzulässig, könne aber zu einer zivilrechtlich wirksamen Änderung des Vertrags führen. Der Autor geht von einer solchen wirksamen Vertragsänderung jedenfalls dann aus, wenn die Parteien ausdrücklich eine neue Bauzeit und eine neue Vergütung festlegen. Sofern allerdings der Auftraggeber im Aufklärungsgespräch einseitig neue Bauzeiten vorgebe und diese ggf. auch beim Zuschlag berücksichtigte, handele es sich nur um einen Wunsch des Auftraggebers für die späteren Verhandlungen über die Vertragsanpassung. Die neuen Bauzeiten werden unabhängig von einem Widerspruch durch den Bieter nicht Vertragsbestandteil. Der Autor begründet das Ergebnis damit, dass ein Nachverhandeln vergaberechtlich unzulässig sei und der Bieter in einem Aufklärungsgespräch nicht mit Verhandlungen über Vertragsanpassung rechnen müsse. Der Autor geht im Anschluss der Frage nach, ob eine Anpassung der Vergütung ausgeschlossen ist, wenn sich Auftraggeber und Bieter vor dem Zuschlag verbindlich auf eine neue Bauzeit geeinigt haben. Hier vertritt der Autor in Abgrenzung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Auffassung, dass eine Anpassung der Vergütung nur ausgeschlossen sei, wenn hierüber vor dem Zuschlag ausdrücklich Einigkeit erzielt worden sei. Sofern eine ausdrücklich Regelung zur Vergütung fehle, könne der Bieter weiterhin eine Anpassung verlangen. Dies stützt der Autor vor allem darauf, dass die Vergütung maßgeblich durch die Bauumstände und insbesondere auch die Bauzeit beeinflusst werde und der Auftraggeber ohne eine ausdrückliche Erklärung des Bieters nicht davon ausgehen könne, dass dieser die Leistungen in der geänderten Bauzeit ohne eine Anpassung der Vergütung ausführen werde.

Einleitend stellt der Verfasser die verschiedenen Typen von Konzessionen und den jeweiligen Regelungsrahmen dar. Anschließend geht er, ausgehend von einem Fall aus der Rechtsprechung – OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.11.2014, 15 Verg 10/14, auf die Einordnung von Konzessionen und öffentlichen Auftrag ein. Dabei zeigt er auf, dass diese Einordnung nicht mit der Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession begonnen werden sollte, sondern mit der Prüfung des Wesensmerkmals der Konzession, der Übertragung des Rechts zur Nutzung. Wenn schon kein solches Recht bei öffentlichen Auftraggebern vorliege, das übertragen werden kann, komme eine Konzession schon nicht in Betracht, sodass es auf Fragen, wie die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos, nicht ankomme.

Zunächst stellt der Verfasser die Reglungen zur Zuständigkeit der Vergabekammern für länderübergreifende und gemeinsame Auftragsvergaben von Bund und Ländern dar. Anschließend geht er auf die Frage ein, wie bei mitgliedsstaatsübergreifender Auftragsvergabe Rechtsschutz erlangt werden kann. Anhand der Entscheidung der VK Südbayern vom 11.03.2015, Z3-3-3194-1-65-12/14 zeigt er auf, dass in einem solchen Fall Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen angewendet werden könne. Zwar sei die Verordnung nur für gerichtliche und nicht für verwaltungsrechtliche Verfahren anwendbar, diese Einordnung sei jedoch nicht nach nationalem Recht, sondern nach Maßstäben des Unionsrechts vorzunehmen und danach sei die Vergabekammer ein Gericht im Sinne des Art. 267 AEUV.

Das ASRÄG 2014 hat einerseits die Strafbestimmungen für die Unterentlohnung von Arbeitnehmern erheblich verschärft und andererseits öffentlichen Auftraggebern das Recht zur Einsicht in die diesbezügliche zentrale Verwaltungsstrafevidenz gebracht; das SBBG hat den Umfang dieser Auskunftspflicht durch das Kompetenzzentrum LSDB explizit geregelt. Der Beitrag untersucht die Rechte und Pflichten der öffentlichen Auftraggeber im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping und geht dabei auch auf die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Vorfragen ein.

Die Autorin zeigt Möglichkeiten und Wege für eine rechtsichere und effiziente Errichtung von Unterkünften für Asylsuchende auf. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass die Durchführung von förmlichen Vergabeverfahren angesichts der derzeitigen Situation nur bedingt geeignet ist. Dabei stellt sie zunächst die Konstellationen vor, die ohnehin nicht dem Vergaberecht unterfallen. Sodann erläutert sie die Möglichkeiten der Verfahrensbeschleunigung. Sie verweist insbesondere auf die Mitteilungen von EU-Kommission und BMWi zur besonderen Dringlichkeit. Diese sei zwar wohl in der jetzigen Situation zu bejahen, jedoch dürfte das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bzw. die freihändige Vergabe grundsätzlich nur der Deckung des unmittelbaren Beschaffungsbedarfs dienen. Schließlich stellt sie einige Landesregelungen bzw. Erlasse für den Unterschwellenbereich vor. Sie stellt fest, dass das Vergaberecht nicht als lästiges Hindernis, sondern als Chance zur Förderung von Qualität und Innovation verstanden werden sollte.

Der Autor stellt zunächst die neuen Regelungen zu Zuschlagskriterien und zur Wertung des wirtschaftlichsten Angebots in der Richtlinie 2014/24/EU dar. Sodann zeigt er auf, wie auf Basis der Richtlinie 2004/18/EG eine transparente, nichtdiskriminierende Bewertung bei verschiedenen Zuschlagskriterien in der Praxis aussehen kann. Der Autor wendet sich dabei insbesondere der Preiswertung zu. Auch hier könnten Wertungsmethoden wettbewerbsverzerrend und intransparent sein. Dies erläutert er anhand verschiedener Beispiele. Im Rahmen der Leistungsbewertung stellt er die vom Vergabehandbuch des Bundes vorgeschlagene Wertungsmethode vor. Bei der Frage, wie die Qualität richtig bemessen werden kann, kommt er zum Schluss, dass technisch messbare Leistungsvorteile tabellarisch bewertet werden können und dann auch als Unterkriterien zu veröffentlichen sind.