Der Artikel ist eine Anmerkung zu einem das Preisrecht betreffenden Urteil des LG Bonn. Ausgehend von anderen Anmerkungen zum Urteil und weiterer Literatur kommt der Autor unter Berücksichtigung von relevanten Verwaltungsvorschriften zur Einschätzung, dass es bei der Marktpreisbildung im Preisrecht auf den sogenannten „potentiellen Wettbewerb“ nicht ankommen darf.

Einleitend stellt der Verfasser die verschiedenen Typen von Konzessionen und den jeweiligen Regelungsrahmen dar. Anschließend geht er, ausgehend von einem Fall aus der Rechtsprechung – OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.11.2014, 15 Verg 10/14, auf die Einordnung von Konzessionen und öffentlichen Auftrag ein. Dabei zeigt er auf, dass diese Einordnung nicht mit der Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession begonnen werden sollte, sondern mit der Prüfung des Wesensmerkmals der Konzession, der Übertragung des Rechts zur Nutzung. Wenn schon kein solches Recht bei öffentlichen Auftraggebern vorliege, das übertragen werden kann, komme eine Konzession schon nicht in Betracht, sodass es auf Fragen, wie die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos, nicht ankomme.

Der Autor nimmt eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin (KG, B. v. 27.01.2015, Verg 9/14) zum Anlass die mittelbare Beteiligung eines Bieters bei der Vorbereitung der Ausschreibung zu betrachten. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass es für eine Unterstützung des Auftraggebers „in sonstiger Weise" ausreicht, wenn ein Bieter Nachunternehmer eines Projektanten war. Dieser Vorteil sei ebenfalls auszugleichen. Das sei schwierig in Fällen, in denen spezifische Erfahrungen z.B. im Herstellungsprozess für Prototypen gemacht wurden. Bei Aufträgen, bei denen erst Entwicklungsleistungen erbracht werden müssten, sei daher die Ausschreibung einer Innovationspartnerschaft zu prüfen. Zudem sollten Auftraggeber darauf achten, dass sich bei der Beauftragung eines Projektanten die Rechte an den Ergebnissen der Projektierung sowohl des Projektanten als auch seiner Nachunternehmer vertraglich sichern.

Mit ihrem Beitrag widmen sich die Autorinnen dem Wechselspiel zwischen der Leistungsbeschreibung und der Angebotswertung. Ausgangsthese ist, dass sich die Qualität einer Leistung grundsätzlich nur schwer in Zahlen fassen lasse. Bei der Wertung handele es sich immer um eine subjektive Einschätzung. Diese solle nicht durch eine komplexe Wertungsmatrix überfrachtet, sondern eher durch wenige sorgfältig ausgewählte Wertungskriterien abgebildet werden. Zunächst erläutern die Autorinnen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung, wie im Rahmen der Wertung das wirtschaftlichste Angebot anhand von Zuschlagskriterien vergaberechtskonform zu ermitteln ist. Dann besprechen sie, inwieweit die Leistungsbeschreibung bereits im Voraus zur Festlegung von Bewertungsmethoden in der Wertungsmatrix führt. Sie plädieren dafür, Mindestanforderungen gezielt als Instrument für die Sicherung qualitativer Standards und als Instrument für die Vereinfachung der Wertung zu nutzen. Dabei sollten bei einer entsprechend fachgerechten Leistungsbeschreibung nur wenige Wertungskriterien verbleiben.

Eine Replik auf „Genauer beschreiben, einfacher werten" von Jasper/van de Sande, in der die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wertung nichtpreislicher Kriterien aufgezeigt werden und die Vorteile von selbst erzeugten Spielräumen durch niedrige Eignungskriterien und offene Wertungskriterien besprochen werden. Der Verf. sieht in dem geschilderten Vorgehen eine größere Annäherung an die optimale Lösung und eine Nutzung der Innovationskraft der Anbieter.

In ihrem Aufsatz stellen die Autoren den Wettbewerblichen Dialog und das Verhandlungsverfahren vor. Beide Verfahren kommen in Betracht, wenn Art und Umfang einer nachgefragten Leistung auch im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung nicht so erschöpfend zu beschreiben sind, dass ein Zuschlag ohne inhaltliche Erörterung oder Verhandlung sinnvoll möglich ist. Neben den Voraussetzungen für die Wahl der beiden Verfahrensarten stellen die Autoren den Ablauf der Vergabeverfahren und dabei zu berücksichtigende Besonderheiten dar. So dürfen beispielsweise die Zuschlagskriterien im wettbewerblichen Dialog nicht im Nachhinein geändert werden, obwohl die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten von den Bietern weiterentwickelt werden können.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den Anforderungen an den Ausschluss von Unternehmen im Vergabeverfahren als Folge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Verfasser zeigt die verschiedenen Wege auf, die ein Insolvenzverfahren nehmen kann. Der Auftraggeber müsse wegen dieser verschiedenen Entwicklungsmöglichkeiten eine konkrete auftragsbezogene Eignungsprognose stellen und dürfe die Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht pauschal wegen der Insolvenz verneinen. Das insolvenzbedingte Sonderkündigungsrecht aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sei sanierungsfeindlich und mit § 119 InsO nicht zu vereinbaren. Hierüber werde demnächst der VII. Zivilsenat des BGH entscheiden.

Bei der Anbahnung von Mandaten schenken öffentliche Auftraggeber mitunter der Frage, ob die – zumeist unterhalb der EU-Schwellenwerte liegenden – Rechtsberatungsleistungen des Anwalts ausgeschrieben werden müssen, größere Aufmerksamkeit als der Ausschreibungspflichtigkeit der beabsichtigten Beschaffungsvorhaben. Der Beitrag gibt hierzu in knapper Form die nötigen Antworten. Danach sind Rechtsanwaltsleistungen unterhalb der Schwelle in der Regel mangels Binnenmarktrelevanz auch nicht nach den vom EuGH entwickelten europarechtlichen Anforderungen auszuschreiben. Da auch die VOF für freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwelle nicht gilt und die Anwendung der VOL/A mangels eindeutiger und erschöpfender Beschreibbarkeit von Rechtsberatungsleistungen nicht eingreift, sind die Kommunen bei der Beauftragung von Anwälten neben der Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit keinen vergaberechtlichen Bindungen ausgesetzt.

Der Autor setzt sich mit den unterschiedlichen Einschränkungen des Wettbewerbsgrundsatzes bei der öffentlichen Beschaffung auseinander. Er geht dabei auf die wesentlichen drei Instrumente ein: (1) Die Beschaffungsentscheidung, in deren Rahmen der öffentliche Auftraggeber den Gegenstand der Beschaffung festlegt. Unter Verweis auf die Rechtsprechung stellt er den hohen Freiheitsgrad dar, der weitgehend nur durch die Einhaltung auftrags- und sachbezogener Gründe beschränkt ist. (2) Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, von dem in Einzelfällen abgewichen werden kann. (3) Eignungsanforderungen, mit denen der öffentliche Auftraggeber den Kreis der Teilnehmer und mithin den Wettbewerb einschränken kann. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Investitionsentscheidung der öffentlichen Hand per se eine Einschränkung des Wettbewerbes beinhaltet. Nach der Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist der öffentliche Auftraggeber allerdings durch die formalen Anforderungen des Vergaberechtes gebunden und gefordert, möglichst viel Wettbewerb zu ermöglichen.

Der Beitrag stellt die wesentlichen Ausnahmetatbestände vom Anwendungsbereich der neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 dar. Einen Schwerpunkt legt der Autor dabei auf die Zulässigkeit von Änderungen des Auftrags während der Vertragslaufzeit (Artikel 72 der Richtlinie 2014/24/EU) sowie die Vergabe von Aufträgen zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors (Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU). Dabei wird auf mögliche Probleme bei der Anwendung dieser Ausnahmetatbestände in der Praxis hingewiesen. So sieht der Autor etwa die Gefahr, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Artikels 72 der Richtlinie 2014/24/EU Zusatz- und Anschlussaufträge ohne neue förmliche Vergabeverfahren in beachtlichem Ausmaß vergeben werden. Der Beitrag setzt sich ferner kritisch mit der Vorschrift in Artikel 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU auseinander, die einen Ausnahmetatbestand für bestimmte Dienstleistungen – z.B. Rettungsdienstleistungen – vorsieht, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Es sei damit zu rechnen, dass bei einer Umsetzung dieser Vorschrift wie sie im Regierungsentwurf zum GWB geplant sei, private Anbieter von Rettungsdienstleistungen die verfassungsrechtliche Überprüfung dieses gesetzgeberischen „Fremdkörpers“ anstreben werden.