Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den Bestrebungen zur Anhebung des Digitalisierungsniveaus im Krankenhausbereich auf Grundlage des 2020 in Kraft getretenen Gesetzes für ein Zukunftsprogramm Krankenhäuser (Krankenhauszukunftsgesetz - KHZG). Der Autor zeigt Zielsetzung, rechtlichen Rahmen und Verfahren in diesem Kontext auf. Der Beitrag beginnt mit einleitenden Hintergrundinformationen zur Digitalisierung von Krankenhäusern und Investitionen in die dortige IT-Sicherheit. Die Historie der Gesetzgebung wird vorgestellt, weiterhin werden finanzielle Rahmenbedingungen hervorgehoben. Der Bund habe ab dem 1.1.2021 3 Mrd. Euro bereitgestellt, daneben sollten die Länder weitere Investitionsmittel i.H.v. 1,3 Mrd. Euro zur Verfügung stellen. Der Beitrag fokussiert anschließend das Antrags- und Bewilligungsverfahren und rückt sodann die gesetzlichen Grundlagen genauer in den Mittelpunkt. Dazu gehören insbesondere das Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG), das Gesetz für ein Zukunftsprogramm Krankenhäuser (Krankenhauszukunftsgesetz - KHZG) sowie die Verordnung zur Verwaltung des Strukturfonds im Krankenhausbereich (Krankenhausstrukturfonds-Verordnung - KHSFV). Es schließt sich ein detaillierter Blick auf die Förderrichtlinie nach § 21 Abs. 2 KHSFV an. Diese sei bereits mehrfach aktualisiert und überarbeitet worden. Ein ganz wesentlicher Teil des Beitrags beschäftigt sich anschließend mit der Ausschreibung und Vergabe der beabsichtigten Vorhaben und differenziert dabei zwischen Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft und Krankenhäuser in kirchlicher oder privater Trägerschaft. Besonders hervorzuheben ist noch der Blick auf die EVB-IT Verträge. Der Beitrag schließt mit einem Fazit.

Aus der Monatsinfo 12/2023: In der inzwischen 9. Auflage erscheint diese Darstellung des Vergaberechts. Mit insgesamt gut 700 Seiten enthält es eine inzwischen umfassende Erläuterung des Vergaberechts. Dies gilt umso mehr als Spezialthemen wie Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit, Sektorenvergeben, ÖPNV-Vergabe und Konzessionsvergaben allenfalls am Rande betrachtet werden. Das Buch stellt in insgesamt 17 Kapiteln die Auftragsvergabe von Bau- sowie Liefer- und Dienstleistungen dar. Ergänzt wird das Buch durch eine online vorgehaltene Leitsatzübersicht. Das Buch wendet sich an Praktiker des Vergaberechts. Dementsprechend sind einige Themen besonders intensiv dargestellt, wie z.B. die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, der Ausschluss von Angeboten und die Angebotswertung. Besonders hervorgehobene Einschübe betonen aus Sicht des Verfassers wichtige Punkte oder fassen umfangreiche Erläuterungen zusammen. Mehrfach finden sich separate Darstellungen themenbezogener Rechtsprechung, so z.B. zur Abgrenzung von Bau- und Liefer-/Dienstleistungsvertrag, wo jeweils wichtige Entscheidungen und die Entwicklung der Rechtsprechung dargestellt werden.

Aus der Monatsinfo 12/2023: Gut 10 Jahre sind seit der 3. Auflage des Kommentars vergangen. Seitdem ist das Bauvertragsrecht in das BGB aufgenommen worden und die Rechtsprechung zur VOB/B hat sich teils erheblich weiterentwickelt. Die Herausgeber hatten ursprünglich vorgehabt, eine Überarbeitung der VOB/B abzuwarten, haben sich dann aber doch für eine Neuauflage entschieden. Erläutert werden beispielsweise die Auswirkungen der Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung der tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge, dieser Ansatz wird auch für § 2 Abs. 5 VOB/B zugrunde gelegt. Dabei wird aber auch die kalkulatorische Preisfortschreibung dargestellt, die in der Praxis weiterhin nicht unerhebliche Bedeutung hat. Die Autorenschaft des Kommentars ist weitgehend unverändert und repräsentiert ein breites Spektrum der juristischen Praxis.

Der Aufsatz gibt einen Überblick über die Ausgestaltung von Reservierungsverfahren für Netzanschlusskapazitäten bei Erneuerbaren-Energien-Anlagen. Die Autoren begrüßen zunächst, dass der BGH jüngst die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Reservierungsverfahren bestätigt hat, was zwar nicht aus dem Wortlaut des EEG, insb. § 8 EEG folge, jedenfalls aber aus Systematik und Telos der Norm. Anschließend werden in chronologischer Reihenfolge die Rechtsprobleme nachgezeichnet, die im Reservierungsverfahren durch den Netzbetreiber regelmäßig zu berücksichtigen seien. Im Zeitpunkt der Erstreservierung sollten Netzkapazitäten nur für solche Vorhaben reserviert werden, die Aussicht auf Fertigstellung haben, so die Autoren. Dass in diesem Rahmen Unsicherheiten entstünden, sei einer Prognoseentscheidung inhärent und damit hinzunehmen. Weiter setzt sich der Aufsatz mit der teils vertretenen Meinung auseinander, statt der Prognose eine vollständige behördliche Vorabprüfung des Vorhabens für die Reservierung zu fordern und bescheinigt dieser Variante einen noch größeren Projektaufwand auszulösen, was deren Ungeeignetheit nahelege. Für den weiteren Verfahrensablauf empfehlen die Autoren ein Dreistufenmodell, bei welchem sich die Befristung und Verlängerung der Reservierung an der jeweiligen Stufe der Projektentwicklung orientiert, wodurch nicht zuletzt eine fortdauernde Plausibilitätskontrolle den Netzbetreibern erleichtert würde, was ein begrüßenswerter (Neben-)Effekt sei.

Der Autor stellt die am 26.06.2023 veröffentlichten Auslegungsleitlinien zur VO (EG) Nr. 1370/2007 vor (C 222/1, 26.06.2023). Zunächst wird ein Überblick über den Entstehungskontext und den Inhalt gegeben. Sodann geht der Autor tiefer auf einzelne Aspekte ein. In den Auslegungsleitlinien wird der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung etwa explizit auf die erste bzw. letzte Meile einer Reise erweitert. Ausführlich befassen sich die Auslegungsleitlinien – so der Autor – mit dem durch die ÄnderungsVO 2016 neu aufgenommenen Art. 2a VO 1370/2007, der den zuständigen Behörden auferlegt, die Spezifikationen der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen gem. Art. 2 e) VO 1370/2007 festzulegen. Auch das vierte sog. Eisenbahnpaket wird breit thematisiert. Der Autor führt zudem einige Änderungen für die Prüfung des diskriminierungsfreien Zugangs zum Rollmaterial (Art. 5a ÄnderungsVO 2016) auf. Besonderes Augenmerk legt der Autor sodann auf das Thema der Unterauftragsvergaben. Hier wird kritisiert, dass die Kommission in ihren Ausführungen zwei Fallgruppen verwechsele. Auch über die sonstigen Regelungen gibt der Autor einen Überblick.

Der Autor untersucht im Hinblick auf das Vorhaben der aktuellen Bundesregierung, ein Bundestariftreuegesetz zu schaffen, unions- und verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Tariftreueanforderungen. Der Beitrag beleuchtet zunächst kurz verschiedene Erscheinungsformen der Tariftreue (v.a. deklaratorische und konstitutive bzw. vergabespezifische Anforderungen). Weiter werden gesetzgeberische Ausgestaltungsmöglichkeiten unter Verweis auf die Landesgesetzgebung vorgestellt. Der Verfasser diskutiert dann unionsrechtliche Vorgaben für Tariftreueanforderungen. Er nimmt insbesondere die Rüffert- und neuere Rechtsprechung wie die RegioPost-Entscheidung sowie Auswirkungen der reformierten Entsenderichtlinie und der Mindestlohnrichtlinie in den Blick. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass eine konstitutive Tariftreueanforderung nicht mit der Entsenderichtlinie vereinbar sei und gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV verstieße. Als maßgebliche verfassungsrechtliche Grenzen im nationalen Recht hebt der Autor anschließend die Grundrechte der Arbeitsvertragsfreiheit und der (positiven und negativen) Koalitionsfreiheit sowie das Demokratieprinzip hervor. Er resümiert, dass konstitutive Tariftreueregelungen die Arbeitsvertragsfreiheit von Bietern und deren Beschäftigten verletzten, da der Grundrechtseingriff nicht zu rechtfertigen sei. Die positive und – sofern man einen Schutz vor der Geltung nicht mitgliedschaftlich legitimierter Tarifverträge annimmt – auch negative Koalitionsfreiheit sieht der Autor ebenfalls als verletzt an. Ferner sieht er konstitutive Tariftreueregelungen in ihrer bisherigen Form als dynamische Gesetzesverweisung auf Tarifverträge als unvereinbar mit dem Demokratieprinzip an. Zuletzt zeigt der Verfasser einige Möglichkeiten für den Gesetzgeber auf, den rechtlichen Bedenken entgegenzutreten.

Die Autorinnen beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den Erklärungs- und Meldepflichten insbesondere bei bloßen Handelsbeziehungen, die zu Drittstaaten unterhalten werden, und den bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten der EU-VO über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen bei normalen Geschäftskontakten (VO (EU) 2022/2560, nachfolgend: VO). Das Ziel der VO sei, gleiche Wettbewerbsbedingungen (level playing field) im Binnenmarkt sicherzustellen. Die VO sei grundsätzlich zu begrüßen. Die Verfasserinnen gehen davon aus, dass bei Bewährung der Regelungen der VO diese auch auf andere Vergaben ausgedehnt werden, da das dadurch zu regelnde Problem, dass Drittstaaten versuchen, auf dem europäischen Markt Fuß zu fassen, auch bei kleinvolumigeren Vergaben bestehe. Daran anschließend wird die Wirkungsweise der VO, insbesondere, wann eine Verzerrung des Wettbewerbs vorliegt, dargestellt. Im Weiteren wird das Verfahren durch die Kommission erläutert und wie dieses enden kann – Verpflichtungsbeschluss oder Durchführungsrechtsakt in Form eines Beschlusses (Untersagung der Vergabe oder keine Einwände). Mit dem ersten Schwerpunkt des Beitrages widmen sich die Autorinnen der Frage, ob eine Offenlegung von Handelsbeziehungen zu Drittstaaten im Rahmen von Vergabeverfahren erfolgen muss, so wie der Aufsatz in NZBau 2023, 427 fordert. Dies wird verneint, denn es sei nie Absicht der Kommission gewesen. Eine Meldepflicht bestehe nur, wenn das Unternehmen eine Subvention eines Drittstaates erhalten hat, die planmäßig auf dem Binnenmarkt verwendet werden soll(te) oder faktisch verwendet wird. Diese Ansicht wird sodann näher begründet. Die Verfasserinnen gehen davon aus, dass ein Bewerber oder Bieter, der Handelsbeziehungen zu Drittländern unterhält, nichts anzumelden hat. Es wird auf die Möglichkeit von einem Vorabkontakt zur Kommission eingegangen. Sodann wird als zweiter Schwerpunkt der Rechtsschutz dargestellt. Konkrete Rechtsschutzmöglichkeiten ließen sich der VO nicht entnehmen. Erhält ein Bieter den Zuschlag nicht, weil die Kommission dies verboten habe, so könne sich der betroffene Bieter dagegen nicht im Wege eines Nachprüfungsantrages wehren. Jedoch sei die Nichtigkeitsklage gem. Art. 263 AEUV die richtige Klageart. Das alles gelte auch für den Rechtsschutz des öffentlichen Auftraggebers. Mitbewerber müssten möglichen Rechtsschutz mit einem Nachprüfungsverfahren vor dem Hintergrund von § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB suchen. Im Fazit stellen die Autorinnen dar, dass es darum gehe, dass insbesondere durch die Teilnahme von Unternehmen aus Drittstaaten an Vergabeverfahren der Binnenmarkt nicht verzerrt wird.

In seinem Aufsatz befasst sich der Autor mit dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes (SiGG-E) und vergleicht die wesentlichen Neuerungen des geplanten Sicherheitsgewerbegesetzes mit der bisherigen Rechtslage, indem er die einzelnen Paragrafen des SiGG-E näher beleuchtet. Zunächst stellt er die Neuregelung der Kategorisierung der Bewachungstätigkeit in § 2 Abs. 3 SiGG-E der alten Regelung in § 34a Abs. 1a GewO gegenüber. Eine weitere wesentliche Neuerung wird in der Einführung der Erlaubnispflicht für Sicherheitsmitarbeiter nach § 5 Abs. 1 SiGG-E gesehen. Auch hier zeigt der Autor die bisherige Rechtslage auf, nach der die Zuverlässigkeitsprüfung zu einem Dreiecksverhältnis zwischen der prüfenden Behörde, Gewerbetreibendem und Wachpersonal-Bewerber führe. Diesem solle die Regelung des § 5 Abs. 1 SiGG-E begegnen, indem der Bewerber zum anzuhörenden Verfahrensbeteiligten wird. Dabei kritisiert der Verfasser, dass das Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Betreiber und Bewerber durch die Neuregelung nicht aufgelöst werde und darüber hinaus auch datenschutzrechtliche Probleme entstünden. Die Neuregelung sei daher insofern verfassungsrechtlich bedenklich. Im Weiteren wird die neue Erlaubnispflicht der sog. Inhouse-Bewachung nach § 5 Abs. 4 SiGG-E näher beleuchtet. Anschließend widmet er sich den neuen Anforderungen an die Zuverlässigkeit in § 6 SiGG-E, die die bisherige Rechtslage nach § 34 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 GewO in mehrfacher Hinsicht verschärfe. Des Weiteren führt der Autor an, dass mit der Neuregelung im Verfahren zur Überprüfung der Zulässigkeit nach § 7 Abs. 2 SiGG-E ein erheblicher Mehraufwand durch nicht notwendige Abfragen bei der Landesbehörde für Verfassungsschutz entstünde. Im Weiteren beleuchtet er auch die Neuregelung der fakultativen Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 9 SiGG-E näher, die ebenfalls mit erheblichem Mehraufwand für die Behörde verbunden sei. Anschließend widmet sich der Autor der Regelung des § 22 SiGG-E, der die Vergabe von Bewachungsdienstleistungen durch die öffentliche Hand regelt. Diesbezüglich wird bemängelt, dass die Vorschrift besser im Vergaberecht aufgehoben wäre und darüber hinaus auch Bedenken hinsichtlich des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) bestünden. Neu sei schließlich auch die Einrichtung eines bundesweiten Internetportals für die unmittelbare Datenübermittlung durch Gewerbetreibende nach § 29 Abs. 1 SiGG-E. In seinem Fazit kommt der Autor zu dem Schluss, dass der Referentenentwurf seine Ziele, die Sicherheitsstandards im Bewachungsgewerbe anzuheben, das Verwaltungsverfahren zu beschleunigen und die Flexibilität am Arbeitsmarkt zu erhöhen verfehlt habe. Auch die vielen ungeklärten Rechtsfragen erfordern nach der Auffassung des Autors eine umfassende Überarbeitung des Entwurfes.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit der Ausschreibung von Assistenzleistungen im Bereich der Eingliederungshilfe, wobei er auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu sprechen kommt, die die umstrittene Frage betrifft, ob das öffentliche Vergaberecht bei der Beschaffung sozialer Leistungen anwendbar ist. Eingangs schildert der Autor den der Entscheidung des Bundessozialgerichts zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem ein sozialer Leistungsträger ein Vergabeverfahren über Leistungen der Eingliederungshilfe durch den Einsatz von Integrationshelfern an örtlichen Schulen vor den Sozialgerichten beanstandete. Weiter kommt er auf die prozessualen Fragen des Rechtswegs, der Klagebefugnis und des Feststellungsinteresses in Bezug auf die streitige Frage zu sprechen. Im Anschluss wird die Begründetheit des auf die Unterlassung der Ausschreibung und des Zuschlags gerichteten Anspruchs thematisiert. Dabei werden die rechtliche Ausgangslage, die Ausschreibungsverpflichtung selbst, die Berechtigung zur Ausschreibung sowie der Unterlassungsanspruch konkret erläutert. Letztlich wird das Fazit gezogen, dass mit der Entscheidung des Bundessozialgerichts überzeugend geklärt sei, dass im Bereich der Eingliederungshilfe Leistungsträger nicht nur keine Ausschreibungspflicht treffe, sondern sie darüber hinaus auch nicht berechtigt seien, auszuschreiben. Denn eine solche Vergabe von Aufträgen bedeute einen Eingriff in den Markt, der zur Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse führe und mit dem Gesetz nicht vereinbar sei.