Der Beitrag befasst sich mit der Frage, welche Pflichten sich für den Auftraggeber und die Bieter durch die
seit dem 12.10.2023 geltende Drittstaatssubventionsverordnung (hier: FSR) ergeben und ob die
Durchführungsverordnung zur FSR (hier: DVO) dessen Umsetzung vereinfacht. Die FSR fordert bei
öffentlichen Vergabeverfahren mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 250 Mio. Euro von
jedem Bieter die Übermittlung einer Erklärung oder Meldung zu sog. drittstaatlichen finanziellen
Zuwendungen. Ob der Bieter eine Erklärung oder eine Meldung abzugeben hat, hängt davon ab, ob der
Bieter in den letzten drei Jahren drittstaatliche finanzielle Zuwendungen in Höhe von mindestens 4 Mio.
Euro (pro Drittstaat) erhalten hat. Ist dies zu bejahen, so hat der Bieter eine sog. Meldung zu diesen
Zuwendungen abzugeben, anderenfalls lediglich eine Erklärung. Die Daten sind im Rahmen eines
Onlineformulars zu übermitteln. Die DVO sollen helfen, die Form und den Inhalt sowie andere
Verfahrenseinzelheiten in Bezug auf die in der FSR vorgeschriebenen Melde-, Erklärungs- und
Übermittlungspflichten korrekt zu übermitteln. Der Autor geht im Folgenden der Frage nach, welche
praktischen Erleichterungen die DVO bringt. Zunächst stellt der Autor fest, dass zumindest der Wortlaut
der Verordnungen unterschiedliche Anforderungen an die Berechnung der Meldeschwelle stellen. Nach
Art. 28 Abs. 1 b) FSR werden die Rechtseinheiten eines Unternehmens alle zusammen betrachtet, während
dies gemäß Rn. 5 Anh. II DVO separat zu beurteilen ist. Die Unternehmen müssen darüber hinaus einen
Überblick darüber haben, ob der Schwellenwert von 4 Mio. Euro erreicht wurde und darüber hinaus, ob
einzelne finanzielle Zuwendungen in die Kategorie der wettbewerbsverzerrenden Subventionen oder unter
den Ausnahmetatbestand fallen. Sofern die Meldeschwelle nicht erreicht wird, muss ein Bieter eine
entsprechende Erklärung darüber abgeben, die weniger umfangreich als die Meldung ist. Auch der
Auftraggeber wird durch die FSR verpflichtet. Er muss zunächst auf die Meldepflichten im Rahmen der
Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen hinweisen und im nächsten Schritt die gemachten
Meldungen/Erklärungen bei der Kommission einreichen. Sollte ein Bieter eine entsprechende
Meldung/Erklärung nicht abgegeben haben, so kann der Auftraggeber diese Dokumente mit einer Frist
von zehn Arbeitstagen nachfordern. Sollte der Bieter die Unterlagen dann immer noch nicht eingereicht
haben, ist er vom Vergabeverfahren auszuschließen. Schließlich kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass
die DVO den Umfang der Datenübermittlung an die Kommission deutlich verringert hat. Eine praktische
Erleichterung erscheint jedoch fraglich, da die Bieter trotzdem einen Überblick darüber haben müssen, ob
der Schwellenwert von 4 Mio. Euro erreicht wird oder nicht. Insgesamt erfordere die FSR einen höheren
Planungsaufwand sowohl auf Auftraggeberseite als auch bei den Bietern

Der Autor setzt sich mit der Neuregelung des § 2b UStG und der damit verbundenen Umsatzsteuerpflicht
von Finanztransfers im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Kooperation auseinander. In einem ersten Schritt
stellt er hierzu den vergaberechtlichen Rahmen des § 108 GWB und den umsatzsteuerrechtlichen Rahmen
des § 2b UStG vor und erläutert die Voraussetzungen für eine Umsatzsteuerpflicht bei öffentlichrechtlichen Kooperationen. In einem zweiten Schritt setzt sich der Autor sodann mit verschiedenen
Fallgruppen auseinander und unterzieht diese einer vergaberechtlichen und umsatzsteuerrechtlichen
Betrachtung. Im Einzelnen geht er hierbei auf die Verlagerung von Zuständigkeiten bzw. die
Aufgabenübertragung innerhalb der Verwaltung ein und differenziert hierbei nach institutionalisierten
Formen, wie beispielsweise Zweckverbänden, und der nicht-institutionalisierten Zusammenarbeit in Form
der Delegation von Aufgaben auf andere öffentlich-rechtliche Stellen. Anschließend betrachtet er nichtinstitutionalisierte Formen der Zusammenarbeit ohne Aufgabenübertragung, welche dadurch
gekennzeichnet sei, dass sich die öffentlichen Stellen mit Bezug zu deren Sachaufgaben unterstützende
Leistungen zukommen lassen. Abschließend setzt sich der Autor mit der institutionalisierten
Zusammenarbeit ohne Aufgabenübertragung am Beispiel der Gründung eines gemeinsamen
Kommunalunternehmens in Form einer Anstalt des öffentlichen Rechts auseinander. In einem
abschließenden Fazit spricht sich der Autor sodann dafür aus, dass von einem grundsätzlichen Gleichlauf
der Vergaberechtsfreiheit und fehlenden Umsatzsteuerbarkeit bei interkommunaler Zusammenarbeit
ausgegangen werden könne. Dementsprechend fasst der Autor als Ergebnis zusammen, dass bei
Nichtvorliegen eines öffentlichen Auftrages kein Vergabeverfahren durchzuführen sei und dass das in
diesem Fall gezahlte Entgelt auch keiner Umsatzsteuerpflicht unterliege. Gleiches gelte für den Fall einer
Inhouse-Vergabe im Sinne von § 108 Abs. 1 bis 5 GWB. Im Falle der nicht-institutionalisierten
Zusammenarbeit gemäß § 108 Abs. 6 GWB sei lediglich die Zusammenarbeit bei echten
Verwaltungsaufgaben, nicht bei der Beauftragung mit Unterstützungsleistungen vergaberechtsfrei und
nicht umsatzsteuerbar

Der Verfasser thematisiert das "implizierte Recht" der Vergabestellen zur einseitigen Vertragsbeendigung,
wobei er vertritt, dass dieses seitens des Gesetzgebers sorgfältig und detailliert zu normieren ist. Die in
Großbritannien durch mit dem Procurement Act 2023 eingeführte Regelung sowie die entsprechende
europäische Regelung (Art. 73 Richtlinie 2014/24/EU) analysiert der Verfasser ausführlich und kritisiert
diese als zu unbestimmt. Aus den entsprechenden Vorschriften ergäbe sich weder für Vergabestellen,
wann ein Vertag vorzeitig beendet werden muss, noch für die Auftragnehmer, wann ihnen eine vorzeitige
Vertragsbeendigung droht. In der Konsequenz bestehe damit eine nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit.
Darüber hinaus hinterfragt der Verfasser, warum nicht alternativ mildere Handlungsmöglichkeiten für die
Vergabestellen kodifiziert sind. Er schlägt in diesem Zusammenhang vier Aspekte vor, die bei der
Neukodifizierung/Überarbeitung des "implizierten Rechts" zur einseitigen Vertragsbeendigung zu
berücksichtigen wären, namentlich: a) die Kodifizierung von konkreten Kündigungsgründen, b) die
Aufnahme der Verpflichtung zur Vertragsbeendigung bei Vorliegen eines der Kündigungsgründe, c)
alternative Formen des Eingreifens in den Vertrag (bsp. die Zulassung einer Vertragslaufzeitverkürzung,
statt einer sofortigen Beendigung) sowie d) die Regulierung der Folgefragen nach einer erfolgten
frühzeitigen Beendigung seitens des Auftraggebers. Die vorgeschlagenen Verbesserungen zielen darauf
ab, die Fairness der einschneidenden Regelung zur einseitigen, vorzeitigen Vertragsbeendigung für
Auftragnehmer bei gleichzeitigem Erhalt ihrer Wirksamkeit zu gewährleisten und die Integrität des
Beschaffungssystems zu schützen.

Der Artikel beleuchtet Open Contracting, d.h. die Offenlegung aller Daten und Dokumente in allen Phasen
des Vergabeverfahrens, aus theoretischer Perspektive. Der Autor stellt drei Thesen auf. Erstens wird
behauptet, dass Open Contracting als allgemeines Ideal für das die öffentliche Vergabe angesehen werden
sollte, insbesondere aus Transparenzgesichtspunkten. Zweitens arbeitet der Autor heraus, dass Open
Contracting auch unter Berücksichtigung von Gegenargumenten (u.a. erhöhter Verwaltungsaufwand und
weniger effektives policy-making aufgrund Transparenzverpflichtung) ein überzeugendes Konzept
darstellt, auf das in den meisten Fällen in der öffentlichen Beschaffung bestanden werden sollte. Drittens
wird ein theoretischer Rahmen zur Strukturierung der Abwägung zwischen dem Konzept Open Contracting
und den diesem Konzept entgegenstehenden Argumenten skizziert. Illustriert wird der entworfene
theoretische Rahmen mit einem Beispiel im britischen Vergaberecht.

Der Verfasser untersucht anhand eines Praxisbeispiels betreffend Exklusivkonditionen, die ein
Softwarehersteller einem Reseller gewährt, die Auswirkungen auf Preisprüfung und Ausschlussprüfung in
einem Vergabeverfahren. Er zeigt auf, inwieweit die Preisprüfung oder die Prüfung eines
Vergabeverfahrensausschlusses nach § 124 GWB in dieser Konstellation genutzt werden kann. Dabei
skizziert er den Prüfungsansatz zu § 1 GWB. Er kommt zu dem Ergebnis, dass es Auftraggebern oftmals
unzumutbar sei, innerhalb eines Vergabeverfahrens kartellrechtsbezogene Einzelprüfungen (z.B. bei der
Prüfung eines Angebots bzw. von Ausschlussgründen) durchzuführen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es
keine kartellbehördliche Entscheidung gibt, auf die sich der Auftraggeber stützen kann.

Schwerpunkt der Neuauflage ist die Kommentierung der Verordnung PR Nr. 30/53 und der Leitsätze für die Preisbildung auf Grund von Selbstkosten. Dabei erfolgt die Kommentierung fast gleich umfangreich, was die Bedeutung der Leitsätze für die Preisprüfung unterstreicht. Die Verordnung PR Nr. 30/53 wurde seit der Vorauflage angepasst, insbesondere in § 4 und § 9, und wird in der aktuellen Fassung erläutert. Besonders die Regelung in § 4 Abs. 4 Verordnung PR Nr. 30/53 mit der widerleglichen Vermutung, dass eine Vergabe im Wettbewerb die Voraussetzungen an einen Marktpreis erfüllen kann, zeigt den wichtigen Zusammenhang von Vergaberecht und Preisrecht. Es wird aber auch erläutert, dass vergaberechtliche Ausnahmen im Preisrecht eher systemfremd sind. Auch die Leitsätze für die Preisbildung auf Grund von Selbstkosten wurden seit der Vorauflage geändert. Berücksichtigung findet natürlich auch die aktuelle Rechtsprechung. Das Werk enthält außerdem den Abdruck zahlreicher weiterer Unterlagen. Teilweise sind diese aktuell und direkt für die Praxis relevant. So enthält das Buch z.B. auch den Erlass mit der sog. „Bonner Formel“. Andere, wie z.B. die aufgehobene Baupreisverordnung, sind als Hintergrundinformation hilfreich. Ganz am Ende in einem Anhang 17 finden sich Vorschläge für Ablaufschemata zur Prüfung von Marktpreisen.

Der Verfasser berichtet anschaulich, wie eine Vergabestelle einen Zugang zum Wettbewerbsregister einrichtet und welche Probleme hierbei auftreten können. Für die gesamte Registrierung bis hin zur Rollenverteilung zur Abfrage aus dem Wettbewerbsregister sei mit ca. 3 Arbeitstagen zu rechnen. Abschließend zeigt er Praxisprobleme bei der Meldung nach der Vergabestatistikverordnung auf

Einleitend erläutern die Verfasser die Vorteile einer gemeinsamen Vergabestelle. Sodann untersuchen sie die rechtliche Abbildbarkeit einer solchen Kooperation. Dabei gehen sie neben vertragsrechtlichen Aspekten insbesondere der Frage der Ausschreibungsbedürftigkeit für Zusammenschlüsse oder die Übernahme von Teilaufgaben nach. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass auch bei der Übernahme von Einkaufsaufgaben für andere Auftraggeber durch einen anderen Auftraggeber viel für eine Vergaberechtsfreiheit spreche. Anschließend werfen sie einen Blick darauf, wie die organisatorische Struktur einer gemeinsamen Vergabestelle gelingen kann. Sie zeigen auf, dass es kein allgemein gültiges Modell für eine gemeinsame Vergabestelle gibt, sondern verschiedene Möglichkeiten, die je nach den konkreten Bedürfnissen und Zielen der Auftraggeber angepasst werden könnten. Die geeignete Struktur hänge von verschiedenen Faktoren ab, zum Beispiel der Anzahl und Art der beteiligten Auftraggeber, dem Umfang und der Komplexität der zu vergebende Aufträge, den rechtlichen Rahmenbedingungen und den finanziellen Ressourcen. Eine einfache Antwort auf die Frage nach der optimalen organisatorischen Struktur einer gemeinsamen Vergabestelle gäbe es daher nicht. Dies müsse im Einzelfall ermittelt werden. Sodann legen sie ihr Augenmerk auf die mögliche Aufgabenverteilung zwischen Bedarfsträgern und gemeinsamer Vergabestelle. Anschließend beleuchten sie die Frage wie ein finanzieller Ausgleich der Beteiligten gestaltet werden kann, z.B. durch einen Sockelbetrag: oder einer Erstattung nach Zeitaufwand anhand von Stundensätzen. Abschließend wenden sie sich der möglichen Rechtsform einer gemeinsamen Vergabestelle zu. Sofern die Zusammenarbeit stärker institutionalisiert sein soll, könne eine eigenständige Organisation gegründet werden, zum Beispiel eine GmbH oder eine Genossenschaft. In einem abschließenden Fazit stellen sie fest, dass eine gemeinsame Vergabestelle gerade für kleinere öffentliche Auftraggeber einen wichtigen Beitrag dazu leisten könnten, Vergabeverfahren in Zeiten knapper Kassen und zunehmenden Personalmangels effizienter zu gestalten. Die dabei möglicherweise anfallende Umsatzsteuer sei zwar ein Kostenfaktor, dem aber deutlich größere Rationalisierungseffekte als Folge der Zusammenarbeit gegenüberstünden. Auch der Aufwand für die Einrichtung einer gemeinsamen Vergabestelle sei gering.

In dem Aufsatz wird die Problematik unzutreffender Eigenerklärungen im Vergabeverfahren beleuchtet. Der Autor fasst zunächst eine Entscheidung des BayObLG (Beschluss v. 26.05.2023 – Verg 2/23) zusammen, nach der ein Bieterangebot in einem Vergabeverfahren über die Einsammlung von Hausabfall auszuschließen war, da die Angaben in der Eigenerklärung zum Umsatz objektiv nicht den spezifischen Anforderungen der Ausschreibung entsprachen. Der Autor hebt die Auffassung des BayObLG hervor, dass eine – wodurch auch immer begründete – objektiv unrichtige Eigenerklärung irreversibel in den Ausschluss mangels Prüfbarkeit der Eignung führt sei. Der Autor äußert sich kritisch zu diesem Ergebnis. Weiterhin wird eine Entscheidung des OLG Celle besprochen (Urt. v. 23.05.2019 – 13 U 72/17). Dieser lag ein Vergabeverfahren zugrunde, in dem ein Bieter eine ungenaue Eigenerklärung abgegeben hatte. Das OLG Celle entschied, dass die (fahrlässige) Fehlangabe hier keinen obligatorischen Ausschluss nach sich zog. Weiterhin fasst der Beitrag kurz abstrakt zusammen, wer – insbesondere in den Konstellationen Bietergemeinschaft und OHG – jeweils eine Eigenerklärung abgeben muss. Der Artikel schließt mit einem Fazit, in dem aus Sicht des Autors problematische Aspekte an den Entscheidungen zusammengefasst werden.