Der Verfasser setzt sich mit dem jüngst ergangenen Urteil des OLG Düsseldorf zur Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums „geschlossene EU-Lieferkette" bei der Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen auseinander. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war das Vorgehen gesetzlicher Krankenkassen als Zuschlagskriterium (in Gestalt eines Wirtschaftlichkeitsbonus) eine sog. geschlossene EU-Lieferkette, d.h. eine ausschließliche Herstellung der Arzneimittel auf dem Gebiet der EU, eines GPA-Unterzeichnerstaats oder eines Freihandelspartners der EU, vorzusehen, um auf wiederkehrende Lieferengpässe bei der Bereitstellung von Arzneimitteln im Rahmen Arzneimittelrabattverträgen zu reagieren. Das Gericht sah in dem Zuschlagskriterium einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) und das Gebot der Verwendung objektiver Zuschlagskriterien (§ 127 Abs. 4 Satz 1 GWB). Das Kriterium führt zu einer Ungleichbehandlung auf Basis des Herkunftsstaates/Produktionsortes, welche weder über das GWB noch europarechtlich zu rechtfertigen ist. Ferner sei das Kriterium ungeeignet, europäische Umwelt- und Sozialstandards sowie die Versorgungssicherheit zu gewährleisten, da es die unterschiedlichsten Staaten privilegiert. Zudem könne mit einer versorgungsortsnahen Lagerung eine mildere Maßnahme gewählt werden. Der Verfasser folgert aus der Entscheidung, dass den Auftraggebern damit in der Praxis enge Grenzen für den Gebrauch von standortbezogenen Zuschlagskriterien gesetzt sind, die jeweils hinreichender Begründung bedürfen. Abschließend diskutiert er die Frage, ob aktuelle gesetzgeberische Initiativen (z.B. die Einführung einer lokalisierungsbezogenen Losbildung gemäß § 130a Abs. 8a SGB V n.F.) das Problem der Lieferengpässe adäquat adressieren und künftigen Überprüfungen mit höherrangigem Vergaberecht standhalten können.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Frage, ob das kartellrechtliche Konzernprivileg in Vergabeverfahren der öffentlichen Hand eine Rechtfertigung dafür bilden kann, dass sich konzernverbundene Unternehmen über die Inhalte der (einzureichenden) Angebote abstimmen. Gegenstand des Artikels ist die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2022, in welcher der EuGH einerseits konstatiert, dass das kartellrechtliche Konzernprivileg keine Rechtfertigung für die Absprache der Angebotsgestaltung bzw. den Informationsaustausch zwischen konzernverbundenen Unternehmen bei öffentlichen Vergabeverfahren darstellt und andererseits aber der bloße Umstand der Konzernverbundenheit keinen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb indiziert. Zum Beginn des Beitrags erfolgt eine kurze Darstellung der Ausgangslage, dem Sachverhalt der Entscheidung des EuGH und der Vorlagefragen des BayOLG. Grundlage des Vorlagebeschlusses war die Frage, ob zwei konzernverbundene Bieterunternehmen rechtmäßig vom Wettbewerb gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen worden waren, wobei infolge Personenidentität die Kenntnis des jeweiligen Angebotsinhalts feststand. Das BayOLG wollte daher vom EuGH wissen, ob das Konzernprivileg hier dem Ausschluss entgegenstand. In der Folge beschreiben die Autoren zunächst die Grundlagen des kartellrechtlichen Konzernprivilegs. Daran anknüpfend erläutern die Autoren zunächst die Wichtigkeit des Geheimwettbewerbs im Vergaberecht, beschreiben die Problematik, wenn zwei konzernverbundene Unternehmen jeweils ein getrenntes Angebot abgeben und stellen den bisherigen Stand der Rechtsprechung zu dieser Problematik dar. Anschließend erfolgt dann die Darstellung der Entscheidung des EuGH vom 15.09.2023, welcher feststellt, dass der Ausschlusstatbestand des Art. 57 Abs. 4 UA 1 d) RL 2014/24/EU eben sowohl Vereinbarungen erfasst, die gegen Art. 101 AEUV verstoßen, als auch sonstige wettbewerbsbeschränkenden Abreden, die nicht unter Art. 101 GWB fallen. Allerdings muss eine konkrete Beeinflussung auch festgestellt werden, sodass die bisherige Praxis in der Rechtsprechung widerlegbar zu vermuten, dass eine Absprache bei konzernverbundenen Unternehmen erfolgt, nach Ansicht der Autoren wohl so nicht haltbar sein dürfte. Daran anknüpfend beschreiben die Autoren dann die Folgen für konzernverbundene Unternehmen und konstatieren, dass für den Fall, dass konzernverbundene Unternehmen verschiedene Angebote einreichen wollen, der Wettbewerb beispielsweise durch sogenannten „Chinese Walls“ unverfälscht sein muss. Allenfalls die prozessuale Ausgangssituation dürfte sich im Fall eines Ausschlusses leicht verbessert haben. Abschließend setzen sich die Autoren dann auch mit der Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen gem. § 298 StGB auseinander. Für eine solche Strafbarkeit dürfte nach Ansicht der Autoren zu differenzieren sein, ob es sich um eine Ausschreibung eines öffentlichen oder eines privaten Auftraggebers handelt, da in letzterem Fall wohl das Konzernprivileg greifen dürfte, sodass das Verhalten nicht rechtwidrig wäre.

Der Aufsatz befasst sich mit einem Beschluss des Vergabesenates des Hanseatischen Oberlandesgerichtes Hamburg vom 20.03.2023 (1 Verg 3/22) insbesondere unter dem Gesichtspunkt, inwieweit dieser einen Beitrag zu der Diskussion um die Zulässigkeit sog. Parallelausschreibungen leistet. Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung war ein Realisierungswettbewerb mit nachgeschaltetem Verhandlungsverfahren nach der VgV, der Planungsleistungen für ein größeres Bauvorhaben zum Gegenstand hatte. Die Planungsleistungen sollten sowohl für eine mögliche GU-Vergabe der anschließenden Bauleistungen als auch für deren losweise Vergabe angeboten werden, wobei sich der Auftraggeber vorbehielt, die Entscheidung für eine der beiden Varianten erst im Vertragsvollzug, nämlich nach Abschluss der HOAI-Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung), zu treffen. Dieses durchaus praxisübliche Konzept hatte ein Bieter u.a. mit dem Argument gerügt und vergabegerichtlich angegriffen, dass es sich um eine unzulässige „alternative“ Ausschreibung der Planungsleistungen handele, die gegen die Vorgabe einer hinreichend eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 GWB) verstoße. Dem folgte das Gericht nicht. Es hielt im Ergebnis auch die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung nicht in relevanter Weise für berührt. Da der Auftraggeber die Entscheidung für eine der beiden Varianten erst nach Abschluss des Vergabewettbewerbs treffe, bestehe nicht die Gefahr, dass der Auftraggeber im Vergabewettbewerb (über die Planungsleistungen) mit manipulativer Absicht das Ergebnis der Angebotswertung steuern könne. Nach Auffassung des Rezensenten leistet das Gericht mit dieser Entscheidung einen wichtigen Beitrag zu der Diskussion um die „Parallelausschreibung“ im Bereich des öffentlichen Bauens. Ob dies tatsächlich so ist, erscheint allerdings hiesigen Erachtens fraglich. Denn anders als in den üblicherweise unter den Begriff der Parallelausschreibung subsumierten Fällen ging es in dem seitens des OLG Hamburg entschiedenen Fall gerade nicht um die Sachverhaltskonstellation, dass zur Erreichung des Ausschreibungsziels der zur Prüfung stehenden Ausschreibung zwei oder mehr Angebots- und Ausführungsvarianten zugelassen werden, von denen sich der Auftraggeber im Rahmen der vergleichenden Angebotswertung für eine entscheidet. Eher schon dürfte der Fall der Rechtsdiskussion um die Zulässigkeit von Bedarfs- und Eventualpositionen zuzuordnen sein.

Der auf ein Forschungsprojekt zurückgehende Beitrag befasst sich mit beihilferechtlichen Anforderungen und Grenzen der im Zuge der „Reallabor“-Strategie für die Energiewende derzeit verstärkt eingesetzten Experimentierklauseln. Sie sollen einen Impuls für Innovationen geben, indem sie dazu ermächtigen, hemmende Vorschriften in Einzelfällen nicht oder in modifizierter Form anzuwenden. Darin könne eine Beihilfe liegen, wenn der Staat über die Befreiung von rechtlichen Hindernissen hinaus finanzielle Mittel gewährt oder an sich gegebene wirtschaftliche Belastungen abbaut (wie z.B. im SINTEG-Programm). Es müsse dann beihilferechtlich geprüft werden, ob ein Ausnahmetatbestand aus der AGVO erfüllt ist oder das Notifikationsverfahren durchlaufen werden muss. Im Ergebnis wirke das Beihilfenrecht auf die Ausgestaltung von Reallaboren ein, verhindere sie aber nur in den seltensten Fällen

Der Beitrag befasst sich anhand einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2021 – VII-Verg 1/20 zum Abrechnungsmodus von Rabatten eines Arzneimittelrabattvertrags, mit der Frage, wann reine Vertragsklauseln, die nach überwiegender Meinung keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB sind, dennoch vergaberechtlich relevant werden können. Nach der zugrundeliegenden Entscheidung des OLG Düsseldorf liege eine kalkulatorische Unzumutbarkeit vor, wenn die „Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen“. Dafür bedürfe es einer sorgfältigen Abwägung aller Interessen der Bieter und des Auftraggebers im Einzelfall. Als Anknüpfungsnorm komme das sich aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben gem. § 242 BGB und dem im Vergabeverfahren geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB abzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation in Betracht. Der Prüfungsmaßstab sei im jeweiligen Einzelfall die tolerierbare Risikoübernahme des Auftragnehmers, die bei Ausschöpfung zulasten des Auftragnehmers in die Unzumutbarkeit der vertraglichen Regelungen münden könne. In ihrem abschließenden Fazit weist die Verfasserin darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber gehalten seien, bei der Entwicklung der Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen für eine angemessene Verteilung der Risiken Sorge zu tragen. Hierbei sei der Blick auf die jeweiligen Nuancen des Einzelfalls geboten.

Einleitend stellt der Verfasser die Vorgaben des § 67 VgV zur energieeffizienten Beschaffung dar. Anhand von Praxisbeispielen zeigt er auf, wie diese Vorgaben in Konflikt zum Wettbewerbsprinzip und zum Mittelstandsschutz geraten können. Daher sei, sofern die Energieeffizienz als Kriterium verwendet werden soll, auch die Verhältnismäßigkeit zu beachten (§ 97 Abs. 1, Satz 2 GWB). Dies führe dazu, dass Energieeffizienz im Regelfall nicht als K.o.-Kriterium zu verwenden sei, sondern als gewichtetes Zuschlagskriterium. Eine Quotierung von maximal 25 % dürfte im Hinblick auf die sonst eintretende Überforderung mittelständischer Bieter noch angemessen sein. Im Baubereich seien Effizienzanforderung beschränkt auf Waren, Geräte und Ausrüstungen, die wesentliche Bestandteile der Bauleistung sind. Bei der Errichtung von Gebäuden verlange die VOB/A lediglich die Energieeffizienz der TGA. Er kommt zu dem Ergebnis, das es in den meisten Fällen wettbewerblich nicht zielführend sei, die jeweils technisch höchstmögliche Energieeffizienz zu fordern. Dies würde das Angebotsfeld zu weit einengen und kollidiert mit der grundsätzlichen Mittelstandsfreundlichkeit des Vergabeverfahrens.

Der Beitrag gib einen praxisorientierten ausführlichen Überblick über das Instrument der Aufhebung von Vergabeverfahren, und zeigt, wie Vergabestellen eine Aufhebung vermeiden können und was die Konsequenzen einer Aufhebung sein können. Einleitend stellt der Verfasser fest, dass die Aufhebung von Ausschreibungen zuletzt bei VOB-Vergaben aufgrund von geringer Bieterbeteiligungen stärker an Bedeutung gewonnen haben. Eine Aufhebung der Ausschreibung müsse jedoch immer ultima ratio sein. Zunächst arbeitet er die rechtlichen Grundlagen für die Aufhebung von Vergabeverfahren im VOB-Bereich heraus. Anschließend zeigt er auf, mit welchen Mitteln eine Aufhebung vermieden werden kann. Dabei geht er ausführlich auf die Markterkundung, die Auslegung von Angeboten, die Aufklärung von Angeboten, die Nachforderung von Erklärungen und die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ein. Sodann stellt er detailliert die Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung dar. Anhand von Praxisbeispielen aus der Rechtsprechung erläutert er Aufhebungsvoraussetzungen wie das Vorliegen „schwerwiegender Gründe“. Er stellt darauffolgend das Vorgehen in einem Vergabeverfahren nach einer Aufhebung dar und geht auf die Informationspflichten gegenüber den Bietern ein. Im Falle der rechtswidrigen Aufhebung komme zudem ein Schadenersatzanspruch der Bieter auf den Ersatz des negativen Interesses, in bestimmten Fällen, in denen ein Bieter den Zuschlag erhalten hätte müssen, sogar auf das positive Interesse in Betracht.

Einleitend zeigt die Verfasserin auf, dass derzeit in der EU ein Mangel an qualitativ hochwertigen Daten über das öffentliche Beschaffungswesen und an Daten über ein nachhaltiges öffentliches Beschaffungswesen vorliegt. Die Umsetzung der eForms-Verordnungen (Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780) durch die Mitgliedstaaten soll den Status quo verbessern. Sodann unterzieht die Verfasserin die eForms-Verordnung einer kritischen Analyse. Ihr Hauptkritikpunkt ist, dass alle Felder der nachhaltigen öffentlichen Beschaffung fakultativ und nicht verpflichtend sind. Die Mitgliedstaaten können daher entscheiden, ob sie diese Informationen erheben oder nicht. Daher würden Daten zur nachhaltigen Vergabe öffentlicher Aufträge möglicherweise nicht ausreichend erfasst werden. Ein weiterer Kritikpunkt der Verfasserin ist, dass die Verordnung nur Oberschwellenvergabeverfahren reguliere und es den Mitgliedstaaten überlassen bleibe, ob sie auch Daten für Unterschwellenvergaben erfassen möchten. Durch diese Konzeption der Regulatorik fehle es an einer zentralen Verantwortung für die Entwicklung einer nachhaltigen Dateninfrastruktur für das öffentliche Beschaffungswesen in der EU. In ihren Schlussfolgerungen plädiert sie dafür, dass sich die EU-Kommission und die Mitgliedstaaten nicht scheuen dürften, ihren Beitrag zur Schaffung einer nachhaltigen Datenbank für die öffentliche Auftragsvergabe zu leisten. Nachhaltigkeit und Digitalisierung sollten nicht isoliert gestaltet werden, sondern ganzheitlich in den Prozess der öffentlichen Auftragsvergabe integriert werden.

Der Aufsatz beleuchtet kritisch Abschnitt 5.4 (Bieterkonsortien) der überarbeiteten Kommissionsleitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit aus 2022. Nach einer Einführung führen die Autorinnen sechs Beispielsfälle aus verschiedenen europäischen Ländern auf, bei denen Bietergemeinschaften zu fehlendem Wettbewerb im Rahmen des Vergabeverfahrens führten. Hierbei beziehen sie sowohl Gerichtsentscheidungen als auch Auffassungen der nationalen Wettbewerbsbehörden mit ein. Sie stellen dabei Voraussetzungen dar, die im jeweiligen Fall aufgestellt wurden, um die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft zu bejahen oder zu verneinen. Im nächsten Teil des Aufsatzes beleuchten die Autorinnen kritisch die überarbeiteten Leitlinien 2022 der Kommission. Im Anschluss würdigen die Autorinnen die Möglichkeit der Mitglieder einer Bietergemeinschaft zur Abgabe eines unabhängigen Angebots, bei deren Vorliegen eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegt. Hier gehen sie auf § 352 der neuen Leitlinien ein, mit dem eine bestehende Lücke geschlossen wurde. Mit § 353 habe die Kommission klargestellt, dass die Bewertung, ob die Mitglieder der Bietergemeinschaft einzeln bieten können und es sich damit um Wettbewerber handelt, objektiv sein muss und von den Anforderungen in den Vergabeunterlagen abhängt. Das stellt sich jedoch als schwierig dar. Im Weiteren widmen sich die Autorinnen der Frage, ob eine Bietergemeinschaftsvereinbarung eine bezweckte oder eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung ist. Die Umstände, wann das eine oder das andere vorliegt, stelle nunmehr § 357 klar. Danach widmen sich die Autorinnen § 358. Wenn es eine Bietergemeinschaft den Unternehmen erlaube, das angebotene Produkt schneller zu entwickeln oder die angebotenen Services schneller anzubieten als die Mitglieder das alleine könnten, so liegen die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV vor, sodass die Bietergemeinschaft zulässig ist.