In ihrem Aufsatz analysieren die Autoren die Entwicklungsgeschichte der Beschaffungsregime in den USA und der EU vor dem Hintergrund möglicher Erkenntnisse für Entwicklungsländer, die ihre Beschaffungssysteme verbessern wollen. Sie verdeutlichen mit Blick auf die USA, dass die Entstehung des dortigen Beschaffungssystems eng mit Kriegserfahrungen und den Anforderungen des Verteidigungssektors verbunden ist. Es habe sich darauf aufbauend über die Zeit ein komplexes Regelwerk mit innovativen Wettbewerbs- und Streitbeilegungsmechanismen etabliert. Für die EU betonen die Autoren, dass die Beschaffungspolitik hier primär durch das Bestreben nach wirtschaftlicher Integration und Marktliberalisierung geprägt wurde. Der daraus erwachsene Rechtsrahmen ziele darauf ab, die Effizienz in der Verwendung öffentlicher Mittel zu steigern, indem u.a. Transparenz und Nichtdiskriminierung gefördert würden. Die Autoren stellen weiter heraus, dass sowohl die USA als auch die EU Umweltschutz- und Nachhaltigkeitsaspekte in die Beschaffungsregime integriert haben, was global einen spürbaren Einfluss auf Beschaffungspraktiken ausübe. Eine weitere Gemeinsamkeit seien rigorose Maßnahmen gegen Korruption und Betrug. Der Beitrag kommt zu dem Schluss, dass die Erfahrungen sowohl der USA als auch der EU die Notwendigkeit einer kontinuierlichen Anpassung und Reform in den Beschaffungswesen verdeutlichen, um den Herausforderungen einer sich dynamisch entwickelnden globalen Wirtschaft gerecht zu werden.

Der Beitrag beleuchtet die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit von EU-Mitgliedstaaten bei der Beschaffung von Leistungen der Verteidigung und Sicherheit de lege ferenda. Ausgehend von Art. 39 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2014/24/EU beleuchtet der Autor die Schwerpunkte eines noch zu schaffenden Rechtsrahmens für die gemeinsame Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, im Einzelnen die Souveränität der Mitgliedstaaten bei der Beschaffung von Leistungen im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, die unterschiedliche Vergaberechtslage in den einzelnen Mitgliedstaaten und das Interesse an dem Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen ("Verschlusssachen").

Der Verfasser arbeitet zunächst Anspruchsgrundlagen für den Ersatz negativen und positiven Interesses heraus. Anschließend ordneten er die Haftungsansprüche in relevante Praxissituationen ein. Die erste Fallgruppe befasst sich mit dem Zuschlag an den falschen Bieter im Vergabeverfahren. Anschließend betrachtet er die Fallgruppe der Aufhebung von Vergabeverfahren. Hierbei weist er darauf hin, dass nach neuer BGH-Rechtsprechung der Bieter Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne einen konkreten Nachweis, dass er seine Mitarbeiter nicht anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, verlangen können. Abschließend geht er auf die Aufhebung von Vergabeverfahren und der anschließenden Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter ein. Er hebt hervor, dass der entgangene Gewinn in solchen Fällen nach der Rechtsprechung in der Regel nur zu gewähren sei, wenn die Aufhebung und die Neuvergabe vom gezielten Willen zur Ausschaltung eines nicht genehmen Bieters getragen wurden. In seinem Fazit hebt er hervor, dass öffentliche Auftraggeber die Haftungsgefahren bei Vergaberechtsverstößen nicht unterschätzen sollten. Bei rechtswidriger Aufhebung eines Vergabeverfahrens könnten sämtliche Bieter den zeitlichen Aufwand für die Angebotsvorbereitung unter Zugrundlegung eines angemessenen Stundensatzes geltend machen. Er regt an, dass die Rechtsprechung zukünftig die Haftung auf entgangenen Gewinn auf Fälle beschränkt, in dem der dem Auftraggeber vorzuwerfende vergaberechtliche Fehler ein gewisses Gewicht aufweist.

Der Beitrag informiert über die wesentlichen Entwicklungen im europäischen Vergaberecht von Juli 2022 bis Juli 2023. Im ersten Teil stellen die Autoren neue Initiativen der Europäischen Kommission und des europäischen Gesetzgebers vor. Dabei gehen sie unter anderem auf das International Procurement Instrument, den Net Zero Industry Act, das Anti Coercion Instrument, die eForms Verordnung sowie Lieferketten und Greenwashing ein. Im zweiten Teil geben sie eine Übersicht über wichtige Rechtsprechung des EuGH und des EuG. Der Dritte Teil stellt aktuelle Vorabentscheidungsersuchen dar, im vierten Teil berichten sie über den aktuellen Stand der Vertragsverletzungsverfahren. In ihrem Fazit zeigen die Verfasser auf, dass es nun eine ganze Reihe von Gesetzesvorhaben gäbe und die öffentliche Beschaffung insgesamt stark in den Fokus gerückt sei. Den dadurch entstandenen Instrumentenmix sehen sie teilweise kritisch.

Beschaffungskonzession und Nutzungskonzession als Gestaltungsinstrumente des Staates
Die Verfasser beschäftigen sich mit der Konzession als Rechtsinstrument, die der Verwaltung Gestaltungsoptionen zur Berücksichtigung von öffentlichen Sekundärzwecken eröffnet. Zunächst wird dafür der Begriff der Konzession erörtert, der rechtlich uneinheitlich verwendet wird. Letztlich lassen sich Konzessionen jedoch in Beschaffungs- und Nutzungskonzessionen kategorisieren. Beschaffungskonzessionen sind als Bau- oder Dienstleistungskonzession legal definiert und detailliert durch das GWB und die KonzVgV geregelt. Demgegenüber sind Nutzungskonzessionen nicht zentral geregelt und damit nicht als eigener Konzessionstypus anerkannt. Sie charakterisiert, dass sie keine Beschaffung zum Gegenstand haben (§ 105 Abs. 1 GWB). Die Differenzierung ist für den Vergabeprozess der Konzession relevant. Der Abschluss von Beschaffungskonzessionen unterliegt dem (§§ 152 Abs. 1, 121 Abs. 1, 2 GWB). Nutzungskonzessionen dagegen sind nur teilweise spezialgesetzlich geregelt. Der Abschluss von Nutzungskonzessionen hat jedoch im Rahmen von Unions- und Verfassungsrecht sowie insbesondere unter Berücksichtigung des Wettbewerbsgrundsatzes zu erfolgen. Die Verfasser beschäftigen sich vor diesem Hintergrund mit (offenen) Fragen in Bezug auf den Prozess für die Vereinbarung von Nutzungskonzessionen, wie die Nutzungsbeschreibung sowie die Wahl der Zuschlagskriterien. Sie stellen fest, dass bestimmte vergaberechtliche Grundsätze, wie die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, für Nutzungskonzessionen nicht zielführend sind, andere dagegen fruchtbar gemacht werden können, wie beispielsweise die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitserwägungen. Allerdings sei die Kodifizierung des Rechtsrahmens für die Vergabe von Nutzungskonzessionen und insbesondere deren Nutzung für Sekundärzwecke ausbaufähig.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25.05.2022 zur Beschaffung der Einordnung von Vergabemanagementleistungen mit der Frage auseinander, wann es sich bei einer Beschaffungsdienstleistung um eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG handelt. Im ersten Teil stellen die Autoren die Entscheidung des OLG Düsseldorf vor, in welchem das OLG sich mit der Frage befasste, ob es sich bei der ausgeschriebenen Leistung insgesamt oder zumindest in Teilen um eine Rechtsdienstleistung gehandelt habe. Im Ergebnis hat das OLG zwar in Teilen der Gesamtleistung Rechtsdienstleistungen gesehen, diese seien jedoch erlaubte Nebenleistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG. Einer Losaufteilung bedürfe es nicht, da die Gesamtvergabe aus technischen Gründen gerechtfertigt sei, sodass die Leistung insgesamt auch an Nicht-Anwälte vergeben werden durfte. In der Folge stellen die Autoren dann kurz den Markt der Vergabebegleitung durch externe Berater vor und nähern sich dann der Entscheidung des OLG, indem sie darstellen, dass es sich bei der Frage der Einordnung als Rechtsdienstleistung um den seltenen Fall handele, in welchem der Schwerpunkt eines Nachprüfungsverfahrens ein vergabefremdes Thema bilde. Nachfolgend setzen sie sich dann mit der Entscheidung des OLG auseinander und loben zunächst die differenzierte Herangehensweise an die einzelnen Leistungsbestandteile. Im Ergebnis sei die Entscheidung jedoch zu kritisieren, da der Senat die richtigerweise als Rechtsdienstleistungen erkannten Teile als Nebenleistung qualifiziere. Jedoch lassen gerade die Themen Bieterfragen, Teilnahmeantrags-/Angebotsprüfung und Nachforderung/Aufklärung keine Standardisierung zu, sodass diesen Teilen ein prägender Charakter zukomme. Insgesamt sei daher die Leistung als Rechtsdienstleistung zu qualifizieren gewesen. Insofern kommen die Autoren in ihrem Fazit zu dem Ergebnis, dass zukünftig eine Gesamtvergabe einer umfänglichen Vergabebegleitung konsequenterweise als Rechtsdienstleistung auszuschreiben sei.

Der Beitrag kommentiert die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. vom 31.10.2022. Beleuchtet wird neben Fragen der Antragsbefugnis insbesondere, unter welchen Voraussetzungen ein Kooperationsvertrag dem Vergaberecht unterfällt und ob bei einer drohenden de facto-Vergabe eine Rüge Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist. Der Entscheidung des OLG lag der geplante Abschluss eines Kooperations- und Pachtvertrages zu zwei Stromversorgungsnetzen zugrunde, dessen Leistungen teilweise Merkmale eines öffentlichen Auftrages aufwiesen. Der Vergabesenat hatte entschieden, dass die Ausgestaltung als Kooperation nicht zwingend dazu führe, dass der Vertrag aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herausfällt. Dem atypisch gestalteten Vertrag habe im entschiedenen Fall ungeachtet seiner Bezeichnung ein Beschaffungszweck zugrunde gelegen, da zusätzliche, einklagbare Verpflichtungen begründet würden, welche ihrem Inhalt nach über bloße „Nebenfolgen“ hinausgingen. Auch wenn die Autoren diese Entscheidung als im Ergebnis richtig erachten, kritisieren sie, dass unklar bleibe, wann die Grenze der bloßen „Nebenfolge“ überschritten und ein Beschaffungsbezug anzunehmen ist. Die vom EuGH entwickelten Grundsätze zur Veräußerung von Grundstücken durch die öffentliche Hand könnten hier herangezogen werden. Zum Merkmal der Entgeltlichkeit bei Prüfung des Beschaffungsbezuges wird ausgeführt. Im Falle einer drohenden de facto-Vergabe ist es den Verfassern zufolge vorzugswürdig, in entsprechender Anwendung des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB auf das Erfordernis einer Rüge zu verzichten. Gleichwohl empfehlen die Autoren sicherheitshalber eine Rüge, um eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrages zu vermeiden.

Der Autor stellt die Handlungsoptionen von öffentlichen Auftraggebern im Zusammenhang mit der Aufhebung und Zurückversetzung von Vergabeverfahren dar. Die einzelnen Tatbestände des § 63 VgV werden beleuchtet und mit Beispielen aus der Rechtsprechung erläutert. Sodann werden die Rechtsfolgen der Aufhebung erörtert. Schließlich geht der Autor auf das nicht gesetzlich geregelte Instrument der Rückversetzung (bzw. Teilaufhebung) des Verfahrens ein, das als milderes Mittel zur Aufhebung in vielen Fällen vorzugswürdig sein kann.