Aus der Monatsinfo 11/2023: Die vierte Auflage des insgesamt fünfteiligen Münchener Kommentars zum Wettbewerbsrecht bietet in seinen beiden Teilbänden 1/1 und 1/2 sowie in Band 2 eine hochaktuelle Darstellung der gesamten Bandbreite des deutschen und europäischen Kartellrechts. Die beiden Teilbände (Bd. 1/1 und 1/2) kommentieren in umfassender Weise die zentralen Bestimmungen des europäischen Wettbewerbsrechts und enthalten die erste Großkommentierung des Gesetzes über Digitale Märkte (Digital Markets Act, DMA) auf knapp 500 Seiten, eine Kommentierung der neuen Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie der am 1. Juli 2023 in Kraft getretenen neuen Horizontal-Gruppenfreistellungsverordnung für die Bereiche Forschung und Entwicklung und Spezialisierung. Neben den materiellen Vorschriften des Primärrechts stellen die Bände auch das Verfahrensrecht, insbesondere die Kartellverfahrensverordnung, aber auch die Gruppenfreistellungsverordnungen über Technologietransfervereinbarungen und den Kfz-Sektor sowie die Fusionskontrollverordnung ausführlich dar. Das Verhältnis des europäischen Primärvergaberechts zum Arbeitsrecht, insbesondere die Kollision der Vergabe öffentlicher Aufträge anhand sozialer Zwecke mit dem Grundsatz des freien unverfälschten Wettbewerbs, wird ebenfalls thematisch behandelt. Die Teilbände zum europäischen Wettbewerbsrecht verfolgen auf 4.152 Seiten den Ansatz und den Anspruch, das gesamte Europäische Wettbewerbsrecht auf aktuellem Stand unter Einbeziehung sämtlicher Entwicklungen der Gesetzgebung (Stand: 01.07.2023), der Entscheidungen der Gerichte und Wettbewerbsbehörden (hauptsächlicher Stand: 31.12.2022) abzubilden. Dieses Vorhaben setzen die Herausgeber mit ihrem Autorenteam aus der Wissenschaft, der Justiz und der kartellrechtlichen Praxis um. Der bereits früher erschienene Band 2, der das deutsche Wettbewerbsrecht (§§ 1-96, 185, 186 GWB) bereits zwei Jahre nach der Vorauflage erneut kommentiert, unternimmt dort eine eigenständige Auslegung des deutschen Kartellrechts, wo angesichts der fortgeschrittenen Harmonisierung des GWB mit dem EU-Kartellrecht noch Raum für nationale Abweichungen bestehen. Im harmonisierten Bereich (§§1, 2 GWB) beschränkt sich die Kommentierung vor allem auf die Deutschland betreffenden Spezifika und Fallgruppen. Für die Fallgruppen mit Schwerpunkt im EU-Recht wurde zu einem Großteil auf die Ausführungen in den zum Erscheinungszeitpunkt avisierten Teilbänden 1/1 und 1/2 zu den horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen des Art. 101 AEUV verwiesen. Ausführlich werden die Neuerungen behandelt, die infolge der 10. GWB-Novelle Eingang in das nationale Kartellrecht gefunden haben. Zu nennen ist hier insbesondere die Modernisierung der Missbrauchskontrolle und insbesondere die Bestimmung des § 19a GWB vis-à-vis Unternehmen mit erheblicher marktübergreifender Bedeutung, der dem Bundeskartellamt eine effektivere Kontrolle großer Digitalkonzerne ermöglichen soll. Während die Bände 3 und 4 das gesamte Vergaberecht in systematisch geschlossener Form erläutern, ist Band 2 für das Vergaberecht insofern von Bedeutung, als es für das Vergabenachprüfungsverfahren in bestimmten fest umrissenen Bereichen eines Rückgriffs auf die Regeln des Kartellverwaltungsverfahrens bedarf, welches in diesem Band ausführlich dargestellt wird. Die neuen Bände des Großkommentars stellen zentrale Bereiche des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts systematisch und gut verständlich dar. Die fundierte Bearbeitung ganz unterschiedlicher Bereiche zeigt, dass der Kommentar sowohl an den Bedürfnissen der Rechtspraxis ausgerichtet ist, als auch als wissenschaftliches Nachschlagewerk geeignet ist. Dem Ziel des mehrbändigen Werks, dem Nutzer klare Antworten in dessen Interessensgebieten zu geben, wird der Münchener Kommentar in bewährter Weise gerecht und enttäuscht nicht. Fast kann man sich schon auf die 5. Auflage – jedenfalls für das deutsche Wettbewerbsrecht – freuen, stehen in der aktuellen Legislaturperiode doch allein zwei GWB-Novellen an (die umstrittene 11. Novelle und die bevorstehende 12. Novelle). Bis dahin ist diese 4. Auflage schon angesichts ihres Umfangs und mehrdimensionalen Anspruchs ein unverzichtbares Standardwerk im Wettbewerbsrecht, an dem die Leserschaft nicht vorbeikommt.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit der Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen. Im ersten Teil schildert er die grundsätzlichen Abweichungen bei Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit in Bezug auf den Wettbewerbsgrundsatz. Im weiteren Teil bespricht er die Anforderungen, die an solche Vertragsänderungen in den vergaberechtlichen Regelungen geknüpft werden (wie Regelungen in den ursprünglichen Vergabeunterlagen, konkreter Inhalt, Art, Umfang, Voraussetzungen, Gesamtcharakter des Auftrags und Geldwert sowie Preise). Anschließend geht er auf die Anwendung des § 132 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB ein. Er legt dar, dass dennoch weiterhin das Erfordernis der Einhaltung der Vergabegrundsätze besteht. Letztendlich verweist er auf ähnlich geregelte Möglichkeiten im Unterschwellenbereich unter Verweis auf § 47 UVgO. Abschließend zieht er das Fazit, dass Überprüfungs- und Optionsklauseln neben den Bagatellregelungen vielfältige Möglichkeiten bieten würden, Auftragsänderungen, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den Ende 2022 verabschiedeten Regelungen des Königreiches Saudi-Arabien, mit welchen dieses solche Unternehmen bei öffentlichen Aufträgen in Saudi-Arabien reglementiert, die nicht ihren regionalen Hauptsitz für die Region Middle East & North Africa (MENA) in Saudi-Arabien unterhalten. Nach einer kurzen Einführung und einem historischen Rückblick beschreiben die Autoren die derzeitige Situation in der MENA-Region bzgl. der Verteilung der Regionalen Hauptsitze (RHQ-Standorte) und damit die Ausgangssituation, warum Saudi-Arabien mehr RHQ-Standorte in sein Land ziehen möchten und welche Wege es dafür nutzt. Daran anknüpfend beschreiben die Autoren dann den Anwendungsbereich des Erlasses, welcher dazu führt, dass Unternehmen ohne RHQ-Standort in Saudi-Arabien nur noch in Ausnahmefällen an staatlichen Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Größtes Problem ist hierbei nach Ansicht der Autoren die unzureichende Definition eines RHQ. Nachfolgend beschreiben die Autoren noch die Ausnahmetatbestände, die Kontrollmöglichkeiten und steuerliche Aspekte, die sich aus den Regelungen ergeben. Abschließend beschreiben die Autoren noch die Interaktionen zwischen dem Königreich Saudi-Arabien und der World Trade Organization (WTO) und stellen fest, dass Saudi-Arabien nicht zu den Unterzeichnern des Government Procurement Agreements (GPA) gehört, dessen Zielen eine solche RHQ-Regelung zuwiderlaufen würde. In ihrem Fazit stellen die Autoren fest, dass sich durch die beschriebenen Regelungen die wirtschaftlichen Auseinandersetzungen zwischen den Vereinigten Arabischen Emiraten und Saudi-Arabien weiter verschärfen werden.

Der Beitrag stellt die überarbeiteten Auslegungsleitlinien der EU-Kommission zur VO (EG) 1370/2007 vor, welche die Auftragsvergabe im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) regelt. Die überarbeiteten Auslegungsleitlinien vom 22.06.2023 werden im Hinblick auf den Anwendungsbereich der VO insbesondere im grenzüberschreitenden ÖPNV und zu sog. "Letzte Meile-Angeboten" vorgestellt. Die neuen Leitlinien werden zur Ausgestaltung und Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ebenso beleuchtet wie zu den Ausnahmetatbeständen, die eine Direktvergabe ermöglichen. Der Autor kritisiert als Fazit, dass die Kommission die Branchenkritik zum Erstentwurf nicht ausreichend in die Leitlinien eingearbeitet habe. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit liege nicht im Interesse der Marktteilnehmer.

Der Autor widmet sich ausgehend von einer viel beachteten Entscheidung der VK Baden-Württemberg (NZBau 2022, 629, 630 – „Digitales Entlassmanagement I“) der Frage, welche datenschutzrechtlichen Vorgaben in den Vergabeunterlagen angezeigt sind. Einleitend wird der zugrundeliegende Fall kurz dargestellt. Das datenschutzrechtliche Konstrukt der Auftragsverarbeitung wird eingehend erläutert. Sodann beleuchtet der Autor die verschiedenen Möglichkeiten, die der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren hat, datenschutzrechtliche Belange in die Vergabeunterlagen einfließen zu lassen, insbes. Eignungskriterien, Zuschlagskriterien und Ausführungsbestimmungen. Abschließend bewertet der Autor die Entscheidungen der VK Baden-Württemberg und des OLG Karlsruhe inhaltlich.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH in Sachen NV Construct. Der EuGH bejaht darin das Vorlagerecht des rumänischen Nationalrats für Beschwerdeentscheidungen und setzt seine Rechtsprechung zum weiten Ermessensspielraum des Auftraggebers bei Eignungsanforderungen fort. Die eigentliche Bedeutung der Entscheidung liege bei Eignungsleihe und Unterbeauftragung. Beide treten oft gemeinsam auf, seien aber rechtlich auseinanderzuhalten. Mit Ausnahme der Eignungsleihe von besonderen beruflichen Erfahrungen (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV) müsse der benannte Eignungsverleiher bei der Auftragsausführung nicht tätig werden

Der Beitrag befasst sich eingehend und kritisch mit dem Beschluss des OLG Celle vom 25.05.2023 (13 Verg 2/23) betreffend die Anforderungen an eine hinreichende Leistungsbeschreibung, die geeignet ist, die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Der Vergabesenat hatte eine vorlaufende Vergabekammerentscheidung bestätigt, mit der ein Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden war, der sich gegen die Lückenhaftigkeit einer Leistungsbeschreibung (in Bezug auf die Einsatzstunden für ausgeschriebene ÖPNV-Bedarfsverkehrsleistungen) richtete, ferner in Zweifel zog, ob es die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien gestatteten, einen hinreichenden Wirtschaftlichkeitsvergleich der Angebote zu gewährleisten. Der Autor stellt die Beschwerdeentscheidung im Einzelnen dar und kommt zu dem Ergebnis, dass sie weder in ihrer Herleitung noch im Ergebnis überzeuge. Die offensichtlich teilfunktionale Ausschreibung entbehre hinreichender Vorgaben für die Leistungszeiten bzw. Leistungsmengen, was auch bei funktionaler Leistungsbeschreibung nicht den Anforderungen des § 121 GWB genüge. Überdies wird bemängelt, dass zur Ausfüllung der Lücken der Leistungsbeschreibung den Bietern wohl nicht einmal ein Leistungs- oder Ausführungskonzept abverlangt worden sei, was die Angebotswertung anhand der Zuschlagskriterien und die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots nicht zulasse. Die Entscheidung entspreche damit nicht den gesetzlichen Vorgaben für eine funktionale Ausschreibung. Generell seien öffentliche Auftraggeber gut beraten, bei funktionalen Leistungsbeschreibungen oder Mischformen mit funktionalen Elementen besondere Sorgfalt an den Tag zu legen und Anforderungen zu konkretisieren, die mögliche Qualitätsunterschiede in den Angeboten ausreichend bewertbar machen.

Die Autoren befassen sich in ihrem Aufsatz anlässlich der Sanktionierung Russlands mit der generellen Möglichkeit zum Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten. Zunächst gehen die Verfasser auf die vergaberechtlichen Aspekte der weitreichenden Sanktionen gegen Russland ein. Dabei arbeiten sie heraus welcher Personen- und Unternehmenskreis von dem Ausschluss betroffen ist und stellen fest, dass diese Ausschlusspflicht bisher einzigartig ist. Anschließend erörtern sie die allgemeinen europarechtlichen Vorgaben bzgl. des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern zu deutschen und europäischen Vergaben. Sie stellen fest, dass die europäische Vergaberichtlinie zwar nur ggü. europäischen Auftraggebern Wirkung entfaltet, ein Diskriminierungsverbot nach Art. 25 RL 2014/24/EU aber auch für Wirtschaftsteilnehmer aus GPA-Unterzeichnerstaaten sowie derweiteren EU-Freihandelszone besteht. Anschließend befassen sich die Autoren mit den „Leitlinien zur Teilnahme von Bietern und Waren aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt“ der Europäischen Kommission und arbeiten heraus warum diese Mitteilung im Widerspruch zur festgestellten Rechtslage stehen. Des Weiteren verdeutlichen sie, dass die Mitteilung keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet und lediglich auslegungshalber herangezogen werden darf. Ferner ziehen die Verfasser auch die Bewertung der Lage durch das OLG Düsseldorf heran, das unter anderem entscheidet, dass eine Diskriminierung allein aufgrund des Herkunftsstaates für alle Staaten als unzulässig anzusehen ist. Die Autoren stellen sodann fest, dass die Auslegung der Richtlinie in anderen Mitgliedsstaaten fraglich bleibt und es insoweit auf eine Verlautbarung der EU-Gerichtsbarkeit ankommen wird. Anschließend blicken sie zurück auf die einseitige Öffnung des deutschen Beschaffungsmarktes vor der europäischen Harmonisierung des Vergaberechts durch den sog. (mittlerweile obsoleten) Drei-Minister-Erlass. Zum Schluss beschäftigen sich die Autoren mit den Ausnahmetatbeständen, die Ausschlüsse von Wirtschaftsteilnehmern aufgrund geografischer Gegebenheiten rechtfertigen. In diesen Zusammenhang beleuchten sie sowohl Art. 43 RL 2014/25/EU wie auch § 55 SektVO und die Vorschriften des BWBBG. In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Ergebnis, das ein generelles Beteiligungsverbot für Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten zwar vergaberechtswidrig ist, jedoch einige Ausnahmetatbestände geschaffen wurden.

Die Verfasserin beschäftigt sich mit Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften anlässlich der neuen Leitlinien der EU-Kommission zur Anwendbarkeit des Artikels 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (sog. "Horizontal Guidelines 2023" (2023/C 259/01)). Zunächst wird die Rechtsprechung, die in diesem Zusammenhang vom Europäischen Gerichtshof ergangen ist, dargestellt. Anschließend werden die neuen Leitlinien kritisch analysiert. Die Leitlinien enthalten in Kapitel 5.4 einen Abschnitt, der sich spezifisch mit den wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften beschäftigt. Der bisher geltende und durch die Rechtsprechung bereits konkretisierte Grundsatz, dass Bietergemeinschaften dann zulässig sind, wenn durch sie erst ermöglicht wird, dass die Beteiligten ein Angebot abgeben können, bleibt erhalten. Wann diese Konstellation gegeben ist, wird in den Leitlinien mittels verschiedener Fallgruppen konkretisiert. Die Verfasserin analysiert alle Konstellationen und unterzieht sie einem Praxistest. Obwohl viele bislang unklare Punkte in den Leitlinien adressiert werden, bleiben sie aus Sicht der Verfasserin immer noch zu vage und lassen viele Fragen offen. Beispielsweise bleibt weiterhin unklar, welche Ressourcen für die Ermittlung der eigenständigen Kapazitäten von Unternehmen zu berücksichtigen sind oder auf welche unternehmensspezifischen Umstände abgestellt werden darf. Trotz des offensichtlichen Potentials von Bietergemeinschaften, den Wettbewerb zu beschränken, sei es im Ergebnis aber unbestreitbar, dass diese ein unverzichtbares Element für die erfolgreiche Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand darstellen.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Einbindung der ca. 10.000 Kommunen in vergaberechtsfreie Kooperationssysteme und zeigen Voraussetzungen, Möglichkeiten und Grenzen auf. Sie greifen damit ein aktuelles wie praxisrelevantes Themenfeld auf, das in der Praxis noch längst nicht vollständig erschlossen ist. Einleitend heben die Autoren die Komplexität der Verwaltungsdigitalisierung in Deutschland hervor. Sie verweisen auf die dezentrale Staatsstruktur als Herausforderung auch für IT-Kooperationen und die Einbeziehung der Kommunen. Umfassend wird die zentrale Vorschrift des § 108 GWB betrachtet, wobei die Autoren für eine „kommunalfreundliche Auslegung“ des § 108 GWB plädieren, die sie aus dem Unionsrecht herleiten. Mit Hilfe dieser kommunalfreundlichen Auslegung sei es bereits in der bestehenden Fassung des § 108 GWB möglich, weitreichende Gestaltungsspielräume für die Einbeziehung von Kommunen in Systeme des vergaberechtsfreien Leistungsaustauschs zu begründen. Auf gesetzgeberische Klarstellungspotenziale wird eingegangen.