Der Verfasser setzt sich mit den Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen in Portugal auseinander. Das portugiesische Prozessrecht bietet zwei Prozessregime, eines für Rechtsschutz während des Vergabeverfahrens und ein weiteres für Rechtsschutz nach Vertragsschluss, d.h. während der Ausführungsphase eines bereits abgeschlossenen Vertrages. Zur Beschleunigung sind jeweils auf das Vergaberecht spezialisierte Gerichte zuständig. Portugal hat innerhalb der Berufungsgerichte für Verwaltungssachen spezialisierte Gerichte geschaffen, nämlich das sog. erste Verwaltungsgericht für die Beilegung von Streitigkeiten in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens. Ebenfalls zur Beschleunigung des Rechtsschutzes besteht zusätzlich die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung in einem verwaltungsgerichtlichen Schiedsverfahren, mit welchem sich der Autor eingehender befasst. Es werden die verfahrens- und materiell-rechtlichen Rahmenbedingungen der Arbeitsweise des Schiedsgerichts ausführlich dargestellt. Abschließend wirft der Verfasser die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit und Erforderlichkeit von Schiedsverfahren für öffentliche Aufträge auf. Dabei betont er zunächst die verfassungsrechtliche Anerkennung jener, sowie deren Vorteil der schnelleren Verfahrensabwicklung. Es wird diskutiert, ob Schiedsverfahren als vorrangiges Rechtsschutzinstrument im öffentlichen Auftragswesen in Betracht kommen könnte. Basierend auf der Tatsache, dass bereits spezialisierte staatliche Gerichte existieren, rät der Verfasser, das hierzu zunächst mittels einer Studie zu eruieren wäre, in welchen Konstellationen damit tatsächlich Vorteile für die Parteien einhergehen könnten.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit der Vorinformation nach § 38 VgV, die Auftraggebern ermöglicht, die interessierten Unternehmen frühzeitig über das Beschaffungsvorhaben zu informieren. Nach einer Einführung kommt der Autor auf die verschiedenen Varianten der Vorinformation und auf die neuen Bezugnahmen auf die eForms-VO zu sprechen. Es wird zunächst in der Variante der einfachen Vorinformation auf die obligatorischen Angaben zum Auftraggeber, zu den Vergabeunterlagen, zum Auftragsgegenstand und zu den anderen verpflichtenden Inhalten eingegangen. Sodann wird die weitere Variante der Vorinformation, nämlich diejenige zur Verkürzung der Angebotsfrist, geschildert. In diesem Rahmen werden die Problematik der „"überschießenden Richtlinienumsetzung" und deren praktische Auswirkungen auf die Mindestinhalte thematisiert. Des Weiteren werden die Vorinformation in der Variante als Aufruf zum Wettbewerb und deren Mindestinhalte erläutert. Abschließend zieht der Autor das Fazit, dass die Vorinformation vor allem in der Variante der Aufforderung zum Wettbewerb ein für Auftraggeber interessantes Instrument der Verfahrensgestaltung darstelle.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den Möglichkeiten der Bieter bei Vergabefehlern Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber geltend machen zu können. Hierfür stellt er zunächst die beiden in Frage kommenden Rechtsgrundlagen § 181 Satz 1 GWB und § 280 Abs. 1 BGB vor, wobei er darauf hinweist, dass sich die große Mehrheit der relevanten Fälle über § 280 Abs. 1 BGB abwickeln ließe. Daher setzt sich der Autor auch als erstes mit den Möglichkeiten des § 280 Abs. 1 BGB auseinander. Hierfür beschreibt er die Variante des Zuschlags an den falschen Bieter und erläutert anhand von diversen Beispielen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB in dieser Variante. Zusammenfassend beschreibt er am Ende dieses Abschnitts dann die Konstellationen, in denen in der Variante des Zuschlags an den falschen Bieter in der Praxis typischerweise Schadensersatzansprüche relevant werden. Daran anknüpfend stellt der Autor dann einerseits mögliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Aufhebung von Vergabeverfahren und andererseits im Zusammenhang mit einer rechtswidrigen Aufhebung und dem danach folgenden Zuschlag an einen anderen Bieter vor. Während im ersten Fall regelmäßig wohl nur die Angebotserstellungskosten als Schaden in Betracht kommen, könnte nach Ansicht des Autors im zweiten Fall auch der entgangene Gewinn ein möglicher Schaden sein. Nachfolgend setzt sich der Autor dann mit der praktischen Bedeutung des § 181 GWB auseinander, dem er lediglich einen schmalen Anwendungsbereich zugesteht. Nach Ansicht des Autors kommt ein Rückgriff auf § 181 GWB nur in den Fällen in Betracht, in denen es sich um ein Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte handelt, in dem der Zuschlag erteilt wurde und der Bieter zwar keinen Nachprüfungsantrag anstrengt, aber einen Schadensersatzanspruch geltend machen will. Zudem müssten in dieser Konstellation auch noch die Zuschlagskriterien nicht eindeutig bestimmbar sein, da ansonsten wieder auf § 280 BGB zurückgegriffen werden könne. Am Ende des Beitrags beschreibt der Autor dann die rechtlichen Ansatzpunkte für Auskunftsansprüche des Bieters gegen den Auftraggeber und geht hierbei auf mögliche Restriktionen durch Geschäftsgeheimnisse des erfolgreichen Bieters ein.

Der Autor beginnt seinen Beitrag über die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit mit einer europarechtlichen Herleitung über die Erwägungsgründe und zugrundeliegenden Richtlinien-Artikel von § 132 GWB. Nach dieser Norm ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn in den ursprünglichen Vergabeunterlagen „klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten“. Auf diesen Halbsatz geht der Autor in seinem Beitrag näher ein. Zunächst wird der Begriff „Option“ und sein Anwendungsbereich dargestellt. Der Autor plädiert insgesamt für eine nicht zu enge Auslegung des Begriffs und der Norm insgesamt. Im Folgenden werden alle Tatbestandsmerkmale der Norm unter Nennung von praxisrelevanten Beispielen vorgestellt und erläutert. In seinem Fazit ordnet der Autor „Optionen“ in den Kontext der gesamten Norm des § 132 GWB ein.

Der Aufsatz fasst zusammen, welche Optionen öffentliche Auftraggeber haben, wenn von mehreren Losen eines ohne Zuschlag verbleibt.
Hierzu formuliert der Autor drei Fallgruppen: Den grundsätzlichen Mangel an Angeboten, eine Verzögerung der Vergabe durch eine Nachprüfung und den Ausfall des Zuschlagsprätendenten. Für die Fallgruppe mangelnder Angebote, seien drei Untergruppen zu bilden: Zum einen, dass überhaupt keine Angebote eingegangen sind, zwar Angebote eingegangen sind, diese aber ungeeignet waren und zuletzt, dass Angebote aus rechtlichen Gründen auszuschließen waren.
Für den ersten Unterfall schlägt der Autor vor, andere Unternehmen für das Verhandlungsverfahren zur Angebotsabgabe aufzufordern, ansonsten könne sich auf die noch vorhandenen Bieter beschränkt werden, jedenfalls dann, wenn man auf einen Teilnahmewettbewerb verzichten möchte.
Wenn hingegen das Los durch ein Nachprüfungsverfahren ohne Zuschlag verbleibt, sei zu prüfen, ob eine Interimsvergabe in Betracht kommt. Maßgebliche Weichenstellung sei, ob die Verzögerung von Beginn an in der Planung hätte berücksichtigt werden können und damit in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fällt.
Im dritten Fall, dem Ausfall des bezuschlagten Bieters, regt der Autor an, wenn die Bindefrist noch läuft, den Zweitplatzierten zu beauftragen. Wenn der Auftrag teilweise bereits erbracht ist, könne außerdem überlegt werden, nur den verbleibenden Rest an den Zweitplatzierten zu vergeben. § 132 GWB fände hier keine Anwendung, da kein Mehr, sondern ein Minus an Leistung vorläge.

Der Beitrag befasst sich mit dem Verhältnis von Interimsvergaben zu Dringlichkeitsvergaben, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge. Dabei setzt sich die Autorin vertieft mit einer diesbezüglichen Entscheidung des BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22 auseinander. Zunächst stellt die Autorin fest, dass vielfach nicht klar zwischen Interimsvergaben und Dringlichkeitsvergaben unterschieden wird. Zwar seien Interimsaufträge grundsätzlich dringlich, gekennzeichnet werden Interimsaufträge allerdings insbesondere durch ihre zeitliche Begrenzung und ihren reinen Überbrückungscharakter. Ein Interimsauftrag soll eine drohende Versorgungslücke im Bereich der Daseinsvorsorge sofort, aber nur übergangsweise verhindern. Das BayObLG befasste sich in diesem Zusammenhang mit einem Fall, in dem Dienstleistungen europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden. Der Bestandsdienstleister, der sich ebenfalls am Verfahren beteiligt hatte, verhinderte die Zuschlagserteilung an einen neuen Dienstleister durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Daraufhin entschied sich der Auftraggeber dazu, den Auftrag zunächst interimsweise zu vergeben und forderte die vier bislang bestplatzierten Bieter zur Angebotsabgabe auf. Auch dagegen wehrte sich der Bestandsdienstleister. Das BayObLG stellte zunächst fest, dass die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlagen, da die ungewöhnlich lange Dauer des Nachprüfungsverfahrens dem Auftraggeber nicht zugerechnet werden konnte. Auf der Rechtsfolgenseite stellte das Gericht fest, dass der Auftragsgeber bei der Interimsvergabe außerdem den rangabgeschlagenen Bestandsdienstleister im Rahmen eines angemessenen Bieterwettbewerbs nicht beteiligen muss, wenn die Auswahl der beteiligten Bieter ansonsten nachvollziehbar ist. Ferner stellte das Gericht fest, dass es bei Interimsvergaben im Bereich der Daseinsvorsorge, die nicht durch § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerechtfertigt sind, zulässig ist, den Aspekt der Vorhersehbarkeit und Zurechenbarkeit hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Daseinsvorsorge zurücktreten zu lassen. Diese Entscheidung des BayObLG stimmt insoweit mit der aktuellen Spruchpraxis des EuGH überein. Der EuGH hat zuletzt entschieden, dass Wirtschaftsteilnehmer, die kein geeignetes Angebot abgegeben haben, den öffentlichen Auftraggeber nicht dazu zwingen können, mit ihnen zu verhandeln. Die Autorin spricht sich dafür aus, den Rechtsgedanken auf die Interimsvergabe zu übertragen. Ihrer Ansicht nach hätte das BayObLG auch Verhandlungen allein mit dem Bieter zulassen dürfen, der sich in dem blockierten Verfahren als Bestbieter erwiesen hat. In Bezug auf die Zulässigkeit der Interimsvergabe im Bereich der Daseinsvorsorge, stellt die Autorin fest, dass vermehrt Zweifel an der Rechtskonformität von Interimsvergaben, die nicht durch § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerechtfertigt sind, aufkommen. Während das BayObLG noch feststellte, dass der Aspekt der Vorhersehbarkeit und Zurechenbarkeit hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Daseinsvorsorge zurücktreten müsse, legte das OLG Düsseldorf diese Frage dem EuGH vor (Anm.: Am 30.11.23 hat das OLG Düsseldorf dem EuGH mitgeteilt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache gegenstandslos geworden ist, da die Klägerin ihre Klage vor dem OLG Düsseldorf zurückgenommen hat. Mit Beschluss vom 06.12.23 hat die 4. Kammer des EuGH entschieden, dass die Rs. C-128/23 im Register des Gerichtshofs gestrichen wird.). Die Autorin ist der Auffassung, dass für die rechtliche Bewertung von Interimsvergaben die Gestaltung der Rechtsfolgen entscheidend sei. Maßgebend seien die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie. Art. 2d III 1 RL 2007/66/EG gestattet es, dass zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen können, die Wirkung eines eigentlich rechtswidrig entstandenen Vertrags zu erhalten. Bei richtlinienkonformer Auslegung könne dies auch auf Interimsvergaben übertragen werden. In diesem Fall sehe die Richtlinie „alternative Sanktionen“ vor, bspw. die Verkürzung der Vertragslaufzeit. Bei Interimsvergaben ist dies regelmäßig der Fall, da diese wie eingangs dargestellt zeitlich begrenzt werden und lediglich einen Überbrückungscharakter aufweisen. Es wäre daher eine unzulässige doppelte Sanktion des Vergaberechts, die Unwirksamkeit des angemessen zeitlich begrenzten Vertrags festzustellen, wenn die Rechtsmittelrichtlinie gerade diese Möglichkeit als alternative Sanktion zur Feststellung der Unwirksamkeit in den Fällen zulässt, in denen zwingende Gründe des Allgemeininteresses den Erhalt des Vertrages rechtfertigen.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen der Streichung des früheren § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV. Für die Verfasserin folgt daraus nicht, dass Bau- und Planungsleistungen zu addieren sind, da sie funktional zu unterscheiden seien. Es seien auch nicht alle für ein Bauprojekt ausgeschriebenen Planungsleistungen zu addieren. Das EU-Recht und der EuGH verfolgten einen differenzierten Ansatz, was gegenüber der Streichung der früheren Norm maßgeblich sei. Für die weiterhin entscheidende Frage nach einem funktionalen Zusammenhang könne auf die Leistungsbilder nach der HOAI abgestellt werden.

Die Autorin beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der vorübergehenden Vergabe von Aufträgen. Sie bezeichnen diese zu Recht als ein unentbehrliches Instrument, um Versorgungslücken vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge zu überbrücken. Der Beitrag widmet sich der aktuellen Diskussion über die Vereinbarkeit der sogenannten Interimsvergabe mit geltendem nationalem und europäischem Recht. Die „Interimsvergabe“ beschreibe die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, in einer Notsituation einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, ohne einen europaweiten (Teilnahme-)Wettbewerb und somit ohne ein förmliches Vergabeverfahren durchführen zu müssen. So sollten bestehende Gefahrenlagen durch „äußerst dringliche, zwingende Gründe“ bewältigt werden können. Die Autoren fokussieren in ihrem Beitrag folgende praxisrelevante Fragestellungen: Zunächst die Frage, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb überhaupt und, wenn ja, wie viel Wettbewerb herzustellen sei. Sodann die wichtige Frage, was bei Nicht-Vorliegen der Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe geschehe, insbesondere, wenn die Notlage für den öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbar gewesen sei oder dieser die Dringlichkeit der Beschaffung selbst verschuldet habe. Dann entstehe eine Lücke in der Bedarfsdeckung, die die Fähigkeit des öffentlichen Auftraggebers einschränke, seine Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Beitrag gibt – unter Einbeziehung der aktuellen Rechtsprechung – praxisgerechte Antworten auf diese Fragen und schließt mit einem Ausblick auf die weiteren Perspektiven.

Der Artikel beleuchtet Schiedsverfahren im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften (PPP) in Ägypten und der MENA-Region. Der Artikel bespricht in einem ersten Schritt ausführlich die historische Entwicklung öffentlich-privater Schiedsgerichtsbarkeit in Ägypten und den MENA-Ländern. Der Autor stellt insbesondere den Umstand heraus, dass das ägyptische Rechtssystem Schiedsverfahren als Streitbeilegungsmechanismen im Bereich PPP vorsieht, sich der Staat jedoch durch ein ministerielles Zustimmungsverfahren die Kontrolle vorbehält. Weiterhin geht der Verfasser unter Bezugnahme auf die Rechtslage in Ägypten in einem zweiten Schritt darauf ein, welche Bedeutung die öffentlich-private Schiedsgerichtsbarkeit an der Schnittstelle zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor haben kann, insbesondere im Hinblick auf eine effektive Risikoverteilung.

Mit Blick auf den Wiederaufbau der Ukraine beleuchtet der Beitrag die Vor- und Nachteile von Öffentlich-Privaten Partnerschaften bzw. Public-Private Partnerships (PPPs) bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Ein besonderes Augenmerk legt der Autor auf die Bedeutung von PPPs für den Ausbau internationaler Handelsbeziehungen. Als zentrale Bedingungen für erfolgreiche PPP-Projekte identifiziert der Autor ihre strategische Planung und ihre Transparenz. Mit letzterem Prinzip ist auch das Vergaberecht angesprochen, das bei der Auswahl der privaten Partner von PPP-Projekten zu beachten ist.