Die Autoren beschreiben die Anforderungen, denen die moderne öffentliche Verwaltung ausgesetzt ist und stellt abstrakte Ansätze vor, wie sich eine auf die Anforderungen eingestellte Verwaltung organisieren müsste. Wichtige Eckpfeiler ihrer Argumentation sind NPM (New Public Management) und PPP (Öffentlich-Private Partnerschaften).

In dem Artikel behandeln die Autorinnen die Richtlinien 2014/24/EU, deren Umsetzung bis zum April 2016 erfolgen muss, ohne das bisher ein einziges Mitgliedsland bereits eine vollständige Transformation in das nationale Recht durchgeführt hätte. Der Artikel untersucht die Themen, bei denen die Verfasserinnen vermuten, dass die Regelungen bei der Umsetzung Unklarheiten und Widersprüche zeigen würden und versuchen diese Spannungsfälle mit Hilfe der Entscheidungen des EuGH aufzulösen. Besondere Schwerpunkte sind die Verträge mit Inhalten die verschiedenen Regelungsbereichen unterfallen, das Regime für soziale und andere besondere Leistungen (Art 74 ff. RL 2014/24/EU), Interessenskonflikte und Wechsel des Auftragnehmers nach Zuschlagserteilung.

Der vorliegende zweite Teil des Beitrags befasst sich insbesondere mit den materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines Vergleichs, den Folgen vergaberechtswidriger Vergleiche sowie den kartellrechtlichen Grenzen. Dabei kommen die Autoren u.a. zu dem Ergebnis, dass es in verschiedenen Stadien eines Vergabeverfahrens möglich ist, einen Vergleich zu schließen. Allerdings bleibt der öffentliche Auftraggeber an das (zwingende) Vergaberecht gebunden. Vergleiche, welche in Rechte Dritter eingreifen, sind ebenso unwirksam wie solche, die den öffentlichen Auftraggeber zu einem vergaberechtswidrigen Handeln verpflichten.

Zu Beginn des Beitrages weist die Autorin auf das Phänomen hin, dass Compliance im Bereich der öffentlichen Verwaltung immer noch vielfach auf Widerstand stoße, während in vielen Bereichen der Privatwirtschaft Compliance mittlerweile zum Alltag gehöre. Im weiteren Verlauf des Beitrages zeigt die Autorin ein weites Spektrum an Instrumenten auf, mit deren Hilfe Beschaffungscompliance auch im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe zielführend umgesetzt werden kann. Im Rahmen einer Insellösung, in der ein Compliance-Management-System (CMS) sich nur auf einen abgrenzbareren Teil der Verwaltung beschränkt, könne man ein konkret auf die öffentliche Auftragsvergabe zugeschnittenes CMS verwenden, indem beispielsweise individuell erstellte Pflichtenhefte, Praxisleitfäden und Richtlinien den Mitarbeitern eine Orientierungshilfe für die rechtmäßige Durchführung von Beschaffungsmaßnahmen bieten.

Der Autor stellt in seinem Beitrag die gegenwärtige Rechtslage zur Möglichkeit bzw. Pflicht des Auftraggebers, Nachweise und Erklärungen nachzufordern, dar. Nach einer kurzen Einführung hinsichtlich der früheren Rechtslage geht er auf die Änderungen durch die Vergaberechtsnovelle 2009 in diesem Bereich ein und stellt sodann im Einzelnen dar, wann eine Nachforderungspflicht im Anwendungsbereich der VOB/A nicht besteht und skizziert Beispielsfälle aus der Rechtsprechung, in denen eine Nachforderung unzulässig respektive geboten war. Im Anschluss widmet sich der Autor der Darstellung eines jüngeren, von der früheren Rechtsprechung abweichenden Beschlusses des OLG Düsseldorf, wonach auch im Anwendungsbereich der VOF eine Pflicht zur Nachforderung besteht. Schließlich weist er auf die dadurch bestehende Manipulationsgefahr auf Bieterseite hin und verweist hierzu auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe. Im Ergebnis kann festgehalten werden: Es gibt keine allgemeingültige Antwort auf die Frage, wann Nachweise und Erklärungen nachzufordern sind. Probleme können vermieden werden, indem der Auftraggeber nur das Notwendigste an Nachweisen verlangt.

Der Verfasser erläutert welche Aspekte eine Risikoanalyse für Führungskräfte in Behörden zur Vorbereitung von Entscheidungen mit großer wirtschaftlicher oder politischer Tragweite berücksichtigen sollte. Neben der reinen rechtlichen Analyse sollte dabei das Verhalten beteiligter Personen, Institutionen, Gerichte, Vertragsparteien und Verbände in den Blick genommen werden. Ferner seien mögliche wirtschaftliche Folgeschäden wie Schadensersatzansprüche, Rückzahlungsverpflichtungen von Fördermitteln oder die Verteuerung des Auftrags durch eine verzögerte Zuschlagsentscheidung bei Anhängigkeit eines Nachprüfungsverfahrens zu prognostizieren. Zudem sollte aufgezeigt werden, welche Handlungsalternativen für den Verantwortungsträger bestehen.

In ihrem Beitrag analysieren die Autoren die Ermittlung des wirtschaftlich besten Angebots im Vergabeverfahren auf Grundlage der Interpolationsmethode aus mathematischer und juristischer Sicht. Nach Auffassung der Autoren sei die Interpolationsmethode nicht geeignet, das beste Preis-Leistungs-Verhältnis und mithin das beste wirtschaftliche Angebot zu ermitteln und sie stehe nicht im Einklang mit den Vergabegrundsätzen, insbesondere dem Wettbewerbsprinzip. Anhand unterschiedlicher Beispiele merken die Autoren an, dass es unter Anwendung der Interpolationsmethode in der Vergabepraxis bei der Zuschlagswertung zu Wertungsergebnissen komme, die nicht die vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Gewichtung von Preis und Leistung abbilden. Auch die Vergaberechtsprechung habe sich in jüngerer Zeit zunehmend kritisch mit der Zuschlagsermittlung mittels der Interpolationsmethode auseinandergesetzt. Aufgrund der im Beitrag aufgezeigten Mängel ist nach Ansicht der Autoren dem öffentlichen Auftraggeber bei der Umsetzung seiner Beschaffungsvorhaben daher von einer Anwendung der Interpolationsmethode abzuraten.

In dem Beitrag wird der Frage nachgegangen, ob Vergaberecht auch im Bereich des zwölften Sozialgesetzbuches (Sozialhilfe) anwendbar ist. Der Verfasser sieht das leistungserbringungsrechtliche Dreiecksverhältnis (aus Träger der Sozialhilfe, Leistungsberechtigten, Leistungserbringern) als eine Art „heilige Kuh" in Deutschland, mit der gemeinhin die Anwendbarkeit des Vergaberechts abgelehnt werde. Der Verfasser wendet sich gegen diese „wohl herrschende Meinung" und billigt dem Sozialamt ein Beschaffungsermessen zu, ob es sich innerhalb des gesetzlich vorgezeichneten Dreiecksverhältnisses bewegt (§ 75 ff. SGB XII) oder ob es die Beschaffung durch Vergaberecht vornimmt. Der Beitrag geht zudem auf die Abgrenzung von Auftrag und Subvention ein und liefert einen Überblick über die Besonderheiten von Vergabeverfahren im sozialen Bereich, wobei insbesondere auf die Rolle von Rahmenvereinbarungen eingegangen wird.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit einer grundlegenden Entscheidung des KG Berlin (Urteil vom 22.01.2015 – 2 U 14/14) zur Abgrenzung von Pachtvertrag zu Dienstleistungskonzession auseinander. Nach einer zusammenfassenden Darstellung des dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhaltes, des Verfahrensgangs und der Urteilsgründe folgen Ausführungen zu Sinn und Zweck der Dienstleistungskonzession, um sodann auf die vom Kammergericht verwendeten Abgrenzungskriterien im Einzelnen einzugehen. Dabei zieht der Autor eine Parallele zu den Ahlhorn-Entscheidungen und der darin thematisierten Abgrenzung von öffentlichem Bauauftrag von einem vergabefreien städtebaulichen Vertrag. Im Ergebnis sei es richtig, dass das KG das Vorliegen einer einklagbaren Hauptleistungspflicht als Abgrenzungskriterium sehe, auch wenn die Differenzierung danach, ob eine dem Auftraggeber obliegende öffentliche Aufgabe auf einen Privaten übertragen werde, so nicht richtig sei.

Aus der Monatsinfo 8-9/2015: Die 2. Auflage 2015 bringt den in der 1. Auflage 2010 erfolgreichen Handkommentar zum gesamten deutschen Vergaberecht auf den aktuellen Stand der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Fachliteratur. Zur Erfüllung des Anspruchs der Autoren, das gesamte geltende Vergaberecht darzustellen und zu kommentieren, bedeutete dies für die vergangenen fünf Jahre insbesondere die Berücksichtigung der Rechtsvorschriften für die Vergabe von Aufträgen der Bereiche Verteidigung und Sicherheit nach Maßgabe der europäischen Richtlinie 2009/81/EG bzw. des deutschen Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 07.12.2011 und deren Auswirkungen auf das GWB, Vierter Teil, den Erlass der neuen Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) und den zusätzlichen dritten Abschnitt „VS-Paragraphen“ der VOB/A. Die bevorstehende nächste Reform des Vergaberechts auf der Grundlage der neuen Richtlinien für „klassische“ Aufträge, Sektoren- und nun auch Konzessionsvergaben, deren fristgemäße nationale Umsetzung gegenwärtig läuft, ist in die Neuauflage ebenfalls bereits mit ersten Hinweisen einbezogen. Mit den neuen Vorschriften sind weitere 500 Druckseiten zu dem nunmehr fast 2.700 Seiten umfassenden Handkommentar hinzugekommen. Am Autorenteam der beiden Herausgeber und weiterer 21 ausgewiesener Sachkenner hat sich nichts geändert. Das gleiche gilt für den Aufbau des Werks in der 1. Auflage (s. Monatsinfo 05/11, S. 176).
Der Band umfasst jetzt neun Teilbereiche und folgt im Aufbau der Rangordnung der Vorschriften. Er beginnt mit der Darstellung und Kommentierung des Gesetzes (GWB, Vierter Teil – Vergabe öffentlicher Aufträge). Daran schließt sich die Abhandlung der nunmehr drei gleichrangigen Vergabeverordnungen (VgV, VSVgV, SektVO) an. Die dritte Stufe in der Rangfolge des Vergaberechts bilden die drei parallelen Vergabeordnungen (VOL/A, VOB/A, VOF). Hinzu kommen die beiden Abschnitte zum Haushaltsrecht (§ 55 BHO) und zum Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen (VO PR Nr. 30/53).