Der Beitrag führt die wesentlichen Entwicklungen des Vergaberechts im Berichtszeitraum auf und erläutert diese jeweils kurz. Außer auf die Rechtsprechung gehen die Autoren dabei auch auf gesetzgeberische und politische Aktivitäten ein. Im Fokus des Berichts über die gesetzgeberischen Aktivitäten steht die Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien in nationales Recht. Die Übersicht über die Rechtsprechung des EuGH umfasst u.a. die Themen In-House-Privileg, Direktvergabe von Krankentransportdiensten, Tariftreue, Unvollständige Erklärungen, Mitwirkungen von befangenen Sachverständigen, die Verwendung von Qualifikation und Erfahrung als Zuschlagskriterium und Open House Modelle.

Der BGH (X ZB 18/13 vom 20.03.2014) und das OLG München (Verg 1/15 vom 09.04.2015) haben entschieden, dass bei Nachprüfungsverfahren über Aufträge aus dem Bereich der Bundesauftragsverwaltung in der Regel das jeweilige Bundesland Antragsgegner ist. Der Verfasser bezweifelt, dass diese Entscheidungen dogmatisch tragfähig sind. Davon ausgehend untersucht er, ob die Entscheidungsbegründungen und insbesondere die darin herangezogene Rechtsprechung das Ergebnis tragen. Anschließend geht er auf die Auswirkungen der Entscheidungen ein.

Der Beitrag beschäftigt sich vor dem Hintergrund der neuen Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU (KVR) mit der Nutzung öffentlicher Straßen im Zusammenhang mit der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen. Die Autoren möchten einen Überblick zum Stand der Rechtsprechung und den durch die Konzessionsrichtlinie bedingten Änderungen geben. Insbesondere beschäftigen sie sich unter Auseinandersetzung mit den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen mit der Frage, ob es sich bei qualifizierten Wegenutzungsverträgen für Energieversorgungsleitungen um Konzessionen im Sinne der Konzessionsrichtlinie handelt und damit auch der vergaberechtliche Rechtsschutz eröffnet ist.

Einleitend zeigt der Verfasser auf, dass der Richtliniengeber mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) ursprünglich das Ziel verfolgte, Vergabeverfahren zu vereinfachen, öffentliche Auftraggeber zu entlasten und die Teilnahme an Vergabeverfahren für KMU attraktiver zu machen. Er stellt jedoch fest, dass diese Ziele nicht erreicht wurden. Anschließend begründet er seine Auffassung im Einzelnen. Durch die vereinfachte Eignungsprüfung mit der EEE und der vertieften Prüfung des Bestbieters am Schluss des Vergabeverfahrens anhand der Originalnachweise entstehe wesentlich mehr Aufwand für den öffentlichen Auftraggeber als bei der einstufigen Prüfung. Zudem erfahre der Bestbieter dadurch frühzeitig seine Rangposition, was bei einer späteren Ausschlussentscheidung das Nachprüfungsrisiko erhöhe. Die neue Möglichkeit der Einrede der anderweitigen Verfügbarkeit nach Art. 59 Abs. 5 VRL erschwere die finale Eignungsprüfung für den öffentlichen Auftraggeber zusätzlich. Auch durch die Einführung von e-Certis sei bei der Eignungsprüfung letztlich keine Erleichterung zu erwarten. Die Attraktivität der EEE für KMU leide insbesondere unter dem unklaren Verhältnis zu PQ-Verfahren. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei die EEE nämlich verpflichtend anzuwenden, wodurch die PQ-Verfahren letztlich verdrängt würden.

In dem Artikel wird der Entwurf des GWB zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien auf seine Europarechtskonformität geprüft. Nach Auffassung des Autors bestehen noch einige Mängel, die es abzuschaffen gelte, wobei er Formulierungsvorschläge für die betroffenen Normen gleich mitliefert. Dabei geht er auf die Vorschriften zur Leistungsbeschreibung, zu den Vergabekriterien und denen zur elektronischen Kommunikation ein. Auch wenn die Bundesregierung die Barrierefreiheit als Schwerpunkt in der Vergabereform gesetzt habe, erfülle der derzeitige Gesetzesentwurf dieses Ziel jedenfalls nicht.

Der Verfasser gibt einen Überblick über die Verfahrensarten des 1. Abschnitts der VOL/A und ihre jeweiligen Anwendungsvoraussetzungen. Anschließend zeigt er die Anforderungen an die Ausgestaltung von Teilnahmewettbewerben auf und stellt die Mindestangaben in der nationalen Bekanntmachung dar. Abschließend gibt er Hinweise zu Form und Umfang der Vergabeunterlagen.

Der Verfasser geht der Frage nach, ob unterhalb der Schwellenwerte bei Nebenangeboten eine reine Preiswertung zulässig ist. Zunächst zeigt er auf, dass die Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen Anhalt (Beschluss vom 26.06.2015, 3 VK LSA 47/14) eine reine Preiswertung für Nebenangebote im Unterschwellenbereich grundsätzlich zulässt. Dem gegenüber stellt er die Auffassung, dass die Wertungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie in das nationale Vergaberecht zu übernehmen seien, dar. Anschließend leitet er aus den Grundsätzen des Wettbewerbs der Transparenz und der Gleichbehandlung sein Ergebnis ab, dass die Wertung von Nebenangeboten auch im Unterschwellenbereich anhand von weiteren Zuschlagskriterien erfolgen müsse.

Der Abschluss eines Vergleichs zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter ist in verschiedenen Stadien eines Vergabeverfahrens denkbar. Die Verfasser setzen sich mit den entsprechenden Voraussetzungen und Grenzen sowie den Wirkungen eines Vergleichs aus vergabe- und kartellrechtlicher Sicht auseinander. In diesem ersten von zwei Teilen wird der Fokus dabei auf die Zulässigkeit und die verfahrensrechtliche Wirkung eines Vergleichs vor den Nachprüfungsinstanzen gelegt.

Im ersten Teil ihres Beitrags beleuchten die Autoren Grundmodelle von Ausschreibungen, wie sie bei der Förderung der Breitbandversorgung in Deutschland häufig verwendet werden. Dabei berücksichtigen sie die Implikationen der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) sowie mögliche beihilfe- und kommunalrechtliche Einschränkungen. Besonderes Augenmerk legen sie auf die Variante einer Dienstleistungskonzession. Im zweiten Teil widmen sich die Verfasser den im Titel angekündigten Zielkonflikten: Die beihilferechtliche Vorgabe der technologischen Neutralität gerate leicht in Konflikt mit vergaberechtlich zulässigen Möglichkeiten der Beschaffer, z.B. Weiterentwicklung bereits vorhandener Infrastrukturen (technologisch vorgeprägt) vs. Neu-Verlegung (technologieoffen). Nach Ansicht der Autoren sei dieser Konflikt zugunsten des vergaberechtlichen Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers unter Verweis auf EU-Primärrecht aufzulösen.

Der Autor stellt die Herausforderungen dar, die sich ergeben, wenn die Vergabeentscheidung von politischen Gremien (z.B. Stadtrat) getroffen wird. Als besonders kritisch erachtet er die hohe Komplexität der Vergabeverfahren und des Vergaberechts, welches für Laien kaum nachzuvollziehen sei. Hinzu käme, dass die Gremien oft nur bei der Vergabeentscheidung einbezogen würden, dann bestünde aufgrund rechtlicher Vorgaben jedoch so gut wie kein Entscheidungsspielraum. Dann geht der Verfasser darauf ein, welche Folgen eine fehlerhafte Gremienentscheidung habe und was von Bürgermeistern und Aufsichtsbehörden in solchen Fällen getan werden könne. Schließlich plädiert der Autor dafür, die Gremien frühzeitig bei der Festlegung des Vergabegegenstands und der Erstellung der Leistungsbeschreibung und Wertungsmatrizen einzubinden. Dies sei zwar ebenfalls sehr komplex, hier bestehe aber zumindest ein Entscheidungsspielraum.