Der kartellrechtlich beginnende Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass Kommunen für ihr Gebiet bei der Gewährung eines exklusiven Werberechts kartellrechtlich erheblich handeln. Daher sind sie an das Vergaberecht (zumindest light, da eine Konzession gewährt wird) gebunden. Der Verfasser stellt ausgewählte Probleme des Vergabeverfahrens vor und warnt davor, zu weit von den Vorschriften der VOL/A abzuweichen. Er stellt dann die Möglichkeiten der rechtlichen Überprüfung (Zivil- oder - zu dem Ergebnis tendiert der Verfasser - Verwaltungsrechtsweg) vor und kommt zu dem Ergebnis, dass in diesem Gebiet regelmäßige und sorgfältig vorzubereitende Vergaben nötig sind. Die marktüblichen Vergaben für zehn oder mehr Jahre hält der Verfasser für rechtswidrig und riskant.

Regelungen darüber, welche Anforderungen an die Eignung und welche Kriterien für den Zuschlag im Konzessionsvergabewettbewerb um Energienetze zulässig sind, lassen sich den Gesetzen nur in sehr begrenztem Maße entnehmen. Neben den abstrakten Vorgaben aus dem EU-Primärrecht gehören insbesondere der Zielkatalog in § 1 EnWG und die Fälle einer zulässigen Nebenleistung nach § 3 Abs. 1 KAV dazu. Mit seinem Beitrag stellt der Autor die genannten Vorschriften näher vor und bespricht eine Auswahl von Kriterien, die in Energiekonzessionsverfahren regelmäßig angewendet werden. Darüber hinaus schlägt er die Strukturierung des Verfahrens nach dem Vorbild des kartellvergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens vor.

Die wesentliche Änderung eines dem Vergaberecht unterfallenden Vertrages zieht laut EuGH das Erfordernis einer Neuvergabe des zugrundeliegenden Auftrags nach sich (19.06.2008, C-454/06). Anhaltspunkte dafür, wann eine derartige wesentliche Änderung vorliegen soll, gibt der EuGH zwar im Rahmen des Urteils vor, eine zweifelsfreie Abgrenzung wird damit jedoch nicht ermöglicht. Im Rahmen des vorliegenden Beitrags sollen die ausschlaggebenden Kriterien daher anhand aktueller nationaler und europäischer Rechtsprechung näher beleuchtet werden. So werden die Fallgruppen der Änderung der Person des Auftragnehmers oder Auftraggebers, der Änderung der Vertragslaufzeit sowie der Änderung des sonstigen wesentlichen Vertragsinhalts eingehend mittels praktischer Beispiele erläutert. Schließlich werden auch die Auswirkungen einer Missachtung des Erfordernisses einer Neuausschreibung dargelegt, der Vertrag sei als rechtswidrig vergeben anzusehen.

Im zweiten Teil 2 des Beitrages wird auf die Änderungen durch das AMNOG, vor allem für die Preisgestaltung bei patentgeschützten Arzneimitteln, eingegangen. Dargestellt werden Rabattverträge nach § 130c SGB V, die frühe Nutzenbewertung und ein Ausblick auf andere Vorschläge, die nicht im AMNOG berücksichtigt wurden. In der abschließenden Würdigung kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass für den Generikamarkt ein funktionierendes System geschaffen wurde. Ob die frühe Nutzenbewertung ein ähnliches Ergebnis für patentgeschützte Wirkstoffe zeigen wird, kann noch nicht sicher vorhergesagt werden.

Der Beitrag, der in zwei Teilen veröffentlicht wurde, gibt einen umfassenden Überblick über das Thema Arzneimittelmarkt. Die Verfasser beschränken sich dabei keineswegs nur auf die juristischen Grundzüge, sondern führen auch die wirtschaftlichen Konsequenzen und Ausweichverhalten der betroffenen Unternehmen auf. In Teil 1 geht es um Allgemeines zum Pharmamarkt, seine rechtliche Grundordnung und die Mechanismen zur Steigerung des Wettbewerbs unter den Unternehmen, namentlich Ausschreibung von Rabattverträgen und Festbetragssystem.

Der Beitrag fasst die Diskussion zur Vergabepflicht von städtebaulichen Entwicklungsmaßnahmen mittels ÖPP-Modellen zusammen. Er untersucht zunächst Fälle, in denen die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft mit privater Beteiligung wegen des mittelbaren Beschaffungsbezugs eine vergabepflichtige Maßnahme sein kann. Im Mittelpunkt stehen sodann die Konsequenzen für die kommunale Praxis von ÖPP bei der Baulandentwicklung. Zum Kriterium des EuGH "unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Auftraggebers" werden verschiedene Fallgruppen vorgestellt. Für den Verfasser wird das wirtschaftliche Interesse bei projektbezogenen Entwicklungsgesellschaften bei mehr als geringer Beteiligung der Kommune regelmäßig erfüllt sein. Allerdings bestehe eine Vergabepflicht nur, wenn die Kommunen rechtsverbindlich eine vertragliche Baupflicht mit der ÖPP-Gesellschaft vereinbart hat und diese auch einklagen kann (faktischer Bauzwang durch Rückkaufsrechte usw. genüge also nicht). Der Beitrag geht abschließend auf Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe und Ausschreibungspflichten der ÖPP-Gesellschaft ein.

Der Beitrag behandelt die Voraussetzungen des § 98 GWB und verneint sie für die DB Schenker Rail Deutschland AG (ehemals u. a. DB Cargo AG), einem Unternehmen des DB AG Konzerns. Grundlage ist ein Gutachten der Autoren für die DB Schenker Rail GmbH. Aus Sicht der Autoren ist der Schienengütertransport keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Schenker Rail erbringe seine Logistikdienstleistungen zudem im entwickelten Wettbewerb mit anderen Verkehrsträgern und Schienenverkehrsunternehmen. Es fehle daher an der Wahrnehmung von Aufgaben "nicht gewerblicher Art". Das Unternehmen werde nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen mit Gewinnerzielungsabsicht geführt und trage sein unternehmerisches Risiko selbst. Der Beitrag untersucht sodann, ob Schenker Rail Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ist. Dies wird im Ergebnis verneint, da Schenker Rail durch das Erbringen von Schienengüterverkehrsleistungen kein Netz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SKR betreibe. § 98 Nr. 4 GWB sei teleologisch zu reduzieren.

Der Verfasser erläutert die Grenzen und Möglichkeiten der Aufklärung im Zeitraum zwischen Angebotseingang und Zuschlagserteilung. Dabei stellt er zunächst dar, dass eine Aufklärung bei Zweifeln über das Angebot, den Bietern und der Angemessenheit der Preise erfolgen könne. Hierbei dürfe jedoch weder eine Veränderung des Angebotsinhaltes noch des Preises erfolgen. Schließlich sei es noch möglich, mit den Bietern zu verhandeln, wenn sie dem vergaberechtlichen Regelungsgehalt nicht widersprechen, wie zum Beispiel der Verlängerung der Bindefrist. Eine Ausnahme gelte für freihändige Vergaben und Verhandlungsverfahren, hier dürfe unter Beachtung des Wettbewerbsprinzips und dem Gleichbehandlungsgrundsatz über alle Aspekte des Angebotes verhandelt werden. Abschließend erläutert der Verfasser wie bei der Aufklärung selbst vorzugehen sei, wenn zum Beispiel ein Bieter keine Informationen liefert und wie die Aufklärung zu dokumentieren sei.

Bewirbt sich ein Unternehmen, welches an einem Kartell beteiligt war, wird zur Beurteilung seiner Zuverlässigkeit zusätzlich eine so genannte Selbstreinigung verlangt. Die Autoren erläutern zunächst, was darunter zu verstehen ist und untersuchen, ob die hierfür entwickelten Kriterien, Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung und Schadenswiedergutmachung, zulässig von einer Vergabestelle gefordert werden können. Im Ergebnis kommen die Autoren dazu, dass eine Schadenswiedergutmachung nur für unstreitige oder zweifelsfreie Forderungen verlangt werden kann. Die Verweigerung, streitige Forderungen zu begleichen, sei lediglich eine berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen und habe keine Relevanz für die Prognoseentscheidung der Vergabestelle. Die Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung zu fordern, sei insoweit zulässig, als dass sie Voraussetzung für personelle und organisatorische Umbaumaßnahmen sei und deren Überprüfung diene. Darüber hinausgehende Aufklärung (z.B. zur Schadenshöhe) habe keine Relevanz für die Prognoseentscheidung, ob der Bieter in Zukunft zuverlässig ist. Schließlich setzen sich die Autoren dementsprechend kritisch mit der Überarbeitung der VKR auseinander, dort solle in Art. 55 IV VKR-Entwurf auch auf diese problematischen Kriterien zurückgegriffen werden.

Der Vorschlag der EU-Kommission vom 20.12.2011 über eine neue Richtlinie zur Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897, sorgt für erhebliche - insbesondere politische - Diskussionen. So hat etwa der Bundesrat Anfang März 2012 mit einer Subsidiaritätsrüge bekundet, dass er eine Regelung der Dienstleistungskonzessionsvergabe auf europäischer Ebene nicht für erforderlich hält. Losgelöst von möglichen Einwänden stellen die Autorinnen in ihrem Beitrag kurz die wichtigsten Änderungen vor, die sich aus dem Vorschlag der EU-Kommission ergeben. Dabei gehen sie insbesondere darauf ein, welche Arten von Konzessionen überhaupt von der Regelung erfasst wären, welche Transparenzpflichten bei Auftragswerten ab 2,5 Mio. EUR bzw. ab 5 Mio. EUR zu erfüllen wären und welche Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen sind. Bahnbrechende Neuerungen stünden nach Ansicht der Autorinnen insbesondere im Hinblick auf den Rechtsschutz an, da die Überprüfbarkeit von Konzessionsvergaben vor den Nachprüfungskammern beabsichtigt ist.