Der Beitrag will verdeutlichen, welche Gefahren eine allzu detaillierte Leistungsbeschreibung birgt: nämlich die Möglichkeit, dass die (zu) eng gefassten Anforderungen dazu führen, dass lediglich noch ein bestimmtes Produkt für die Ausschreibung in Betracht kommt. Die Konsequenz könnte eine Aufhebung der Ausschreibung sein. Anhand eines praktischen Falles wird die Problemsituation verdeutlicht sowie anschließend mit Hilfe von Beispielen der aktuellen Rechtsprechung aufgelöst.

Der Verfasser begründet seine These in zwei Schritten, ausgehend von dem Nebeneinander der Normen hin zur Bedeutung der Linienverkehrsgenehmigung. Dabei geht er auf die Entstehung der europäsichen Norm ein und stellt deren Umfeld, insbesondere auch die Regelung ausschließlicher Rechte im Gemeinschaftsrecht ein. Er kommt zu dem Schluss, dass ein exklusives Bedienungsrecht immer in einem offenen und transparenten Verfahren vergeben muss, wenn es sich nicht um eine in-house-Vergabe handelt.

Der Beitrag gibt eine kleine Einführung in das Vergaberecht, wobei insbesondere auf wesentliche Eckpunkte und aktuelle Probleme bei der Erstellung von Angeboten aus Bietersicht eingegangen wird. Es werden die Grundprinzipien des Vergaberechts allgemein sowie die Grundsätze für die Erstellung einer Leistungsbeschreibung im Besonderen kurz vorgestellt, die Vergabearten im Zusammenhang mit den Schwellenwerten erklärt und der Begriff des Nebenangebotes erläutert. Dazu werden Themenkreise wie die Vollständigkeit der Angebote, Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen, Bekanntmachung der Wertungskriterien oder Fristen angesprochen.

Gegenstand des Artikels ist die die Projektantenproblematik betreffende Vorschrift des § 4 Abs. 5 VgV und die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen zu Begriffsbestimmungen und Auslegung der Norm. Der Autor gibt demgemäß einen Überblick zur diesbezüglichen bisherigen Rechtsprechung und Normenhistorie, bevor er auf Auslegungsmethoden zur inhaltlichen Bestimmung der Schlüsselbegriffe analysierend eingeht.

In den Verdingungsunterlagen können trotz sorgfältiger Vorbereitung des Auftraggebers Unklarheiten oder gar Lücken auftreten. Wie mit den sich hieraus ergebenden Fragen und Problemen umzugehen ist, möchte der Verfasser vorliegend darstellen. So wird die Pflicht zur unverzüglichen sachdienlichen Auskunft, die Pflicht zur Unterrichtung aller Interessenten und die Problematik von Ausschlussfristen erläutert.

Sog. private Ersatzschulen erhalten vom Staat einen Finanzausgleich, daher erscheint es nicht fernliegend, diese unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers fassen zu wollen. Die Autoren erläutern daher zunächst die zugrunde zu legenden Rechtsvorschriften und Abgrenzungskriterien, sowohl bzgl. des Begriffs der Ersatzschulen als auch bzgl. des öffentlichen Auftraggebers. Dabei wird auf landesrechtliche Besonderheiten der einzelnen Bundesländer eingegangen. Letztendlich seien Ersatzschulen unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers zu fassen, wenn diese zu mehr als 50% von der öffentlichen Hand finanziert werden.

Die Autoren prüfen, inwieweit die Ausgestaltung des § 73b Abs. 4 SGB V nach der Reform durch das GKV-OrgWG die gesetzlichen Krankenkassen (GKV) von der generellen Ausschreibungspflicht befreien kann. Dabei wird zunächst die Eigenschaft der Verträge zur Hausarztzentrierten Versorgung (HzV-Verträge) als öffentlicher Auftrag geprüft. Anders als bei bilateralen Verträgen stellten sich bei diesen Gemeinschaftsverträgen die Fragen, wie es sich auswirke, wenn die Leistungserbringer nicht selbst Vertragspartner seien, keine unmittelbaren vertraglichen Verpflichtungen zwischen ihnen und den öffentlichen Auftraggebern bestünden und letztere nicht Leistungsempfänger seien. Schließlich wird geprüft, inwieweit es sich beim Verträge über nachrangige Dienstleistungen oder um Dienstleistungskonzessionen handeln könnte. Nachdem die Autoren die HzV-Verträge als öffentliche Aufträge qualifizieren, ermitteln sie durch Auslegung des § 74b Abs. 4 S. 1 SGB V, dass dieser jedenfalls unter Berücksichtigung des Europarechts einer Ausschreibungspflicht nicht entgegensteht.

Zunächst stellen die Verfasser die Rechtslage vor Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 dar. Dabei vertreten sie die Auffassung, dass es zur Beantwortung der Frage wann bisher ein ausschreibungsbedürftiger öffentlicher Auftrag vorlag, nicht auf die Differenzierung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehren, sondern auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 99 GWB angekommen sei. Anschließend betrachten sie auf die Rechtslage nach Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007. Dabei gehen sie insbesondere auf die In-House-Vergabe einer Dienstleistungskonzession ein. Abschließend stellen sie die Übergangsregelungen der VO (EG) 1370/2007 dar.