Die Autoren stellen in ihrem Beitrag die Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers im recht frei gestaltbaren Verhandlungsverfahren vor. Zunächst ordnen sie das Verhandlungsverfahren in die Systematik des seit 2016 geltenden, „neuen“ Vergaberechts ein und grenzen es von den anderen Verfahrensarten ab. Sodann erläutern sie, was „Verhandeln“ in diesem Zusammenhang heißt, nämlich das Finden einer interessengerechten Lösung in einem dynamischen Prozess. Die Vorteile dieser Verfahrensart, wie etwa die Reduktion des Bieterkreises oder die Findung einer individuell passenden Lösung, kämen danach besonders in komplexen Großprojekten positiv zum Tragen. Gerade im IT-Bereich seien komplexe Dienstleistungen nur durch Verhandlungsrunden bedarfsgerecht zu präzisieren und zu erklären. Schließlich gehen die Autoren auf das Spannungsverhältnis zur bloßen Markterkundung und die Grenzen des Verhandlungsverfahrens ein, welche sich in den allgemeinen Prinzipien des Vergaberechts fänden.

Der Beitrag befasst sich mit der losweisen Vergabe von Aufträgen und geht auf Besonderheiten und Ausnahmen zur Bündelung von Losen im Planungs- und Baubereich ein. Zunächst wird die Intention des Grundsatzes der Losvergabe erläutert, nämlich insbesondere die Unterstützung kleiner und mittelständischer Unternehmen. Die Autorin stellt unterschiedliche Interessen des öffentlichen Auftraggebers bei der Bündelung von Losen dar und befasst sich mit den möglichen Bündelungsmöglichkeiten im Planungs- und Baubereich. Ein Abweichen vom Grundsatz der Losvergabe sei möglich, wenn die Gründe für die Abweichung im Einzelfall überwiegen. Einer losweisen Vergabe immanente Gründe, wie höherer Koordinierungsaufwand des öffentlichen Auftraggebers oder eine Vielzahl an Vertragspartnern, seien für sich genommen grds. nicht ausreichend, um eine Abweichung vom Grundsatz der Losvergabe zu rechtfertigen. Ein Sonderfall könne ausnahmsweise gelten, wenn bei Befolgung des Grundsatzes eine unwirtschaftliche Loszersplitterung droht. Hierzu werden zwei Beispiele aus der Rechtsprechung angeführt, wonach bei einem Losauftragswert von lediglich 10 % (OLG Düsseldorf Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11) bzw. 7 % (OLG Koblenz, Beschl. v. 04.04.2012, 1 Verg 2/11) des Gesamtauftragswerts eine Zusammenfassung von Losen angenommen wurde. Abschließend empfiehlt die Autorin bei der Bündelung von Losen im Rahmen von geförderten Projekten eine Abstimmung mit der Fördermittelbehörde.

Der Beitrag untersucht den Stand der konzeptionellen Annäherung der Unterschwellenvergabe an das Kartellvergaberecht am Beispiel der UVgO. Während bei Begrifflichkeiten, Ausnahmen, allgemeinen Grundsätzen (§ 2 UVgO) und der Wahl der Zuschlagskriterien Fortschritte bis hin zu Übereinstimmungen erzielt worden seien, blieben grundsätzliche Unterschiede bestehen (insbesondere beim sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich, den Verfahrensarten, Fehlerfolgen und Rechtsschutz). Die Gründe verortet der Verfasser v.a. in der unterschiedlichen Zielsetzung beider Vergabebereiche und der Zweigleisigkeit von UVgO und VOB/A 2016.

Der Autor erläutert im dritten Teil seiner Aufsatzreihe die Auswirkung von Notenskalen auf die Gewichtung in der Angebotsbewertung. Dabei zeigt er anhand von Beispielen auf, dass unterschiedliche Notenskalen innerhalb einer Angebotsbewertung zu Verzerrungen führen können und daher zu vermeiden seien. Diese Erkenntnisse wendet er dann in weiteren Beispielen auf die einfache und die erweiterte Richtwertmethode an und zeigt die Verzerrungen auf. Im Ergebnis stellt der Verfasser fest, dass die Anzahl der Notenstufen als auch die Abstände der Notenstufen (linear, progressiv, regressiv) Einfluss auf die Gewichtung habe.

Der Verfasser bespricht ausgehend vom Grundsatz, dass der Brutto-Preis im Vergabeverfahren gewertet werden muss, die Entscheidung der VK Bund, Beschluss vom 18.09.2018- VK 2-94/17 und beleuchtet hierbei die Wirkung des Reserve-Charge-Verfahrens auf die Bildung des Wertungspreises. Der Entscheidung liegt ein Vergabeverfahren zu Grunde, in dem der Auftraggeber die Netto-Preise sowie den jeweiligen Umsatzsteuersatz abfragte. Während ein deutscher Bieter das entsprechende Formular ausfüllte und den Umsatzsteuersatz von 19 % angab, benannte ein ausländischer Bieter den Umsatzsteuersatz mit 0 %, obgleich er in seinem Heimatland nicht von dieser befreit war. Im Zuge der Angebotsauswertung erhöhte der Auftraggeber den angegebenen Netto-Preis um 19 %, der Preis des ausländischen Bieters wurde hingegen nicht erhöht. Hiernach wurde dem deutschen Bieter ein Absageschreiben übersandt. Mit seiner hiergegen gerichteten Rüge erreichte er zunächst nur, dass die Preise überprüft wurden. Weiterhin rügte der Bieter zu einem späteren Zeitpunkt, dass der ausländische Bieter ebenfalls ausgeschlossen werden müsse, weil dieser offensichtlich einen falschen Umsatzsteuersatz angegeben hatte. Dieser Ansicht folgte die Vergabekammer des Bundes nicht und begründete dies damit, dass das Formularblatt so zu verstehen gewesen sei, dass „der jeweils einschlägige Umsatzsteuersatz“ angegeben werde, also derjenige, der im Auftragsfall dem Auftraggeber in Rechnung gestellt werde. Da der ausländische Bieter weder Umsatzsteuer vereinnahmt noch abführen muss, § 13b UStG, sei die Angabe „0%“ zutreffend gewesen. Da der Auftraggeber aber aus steuerrechtlichen Gründen dennoch Umsatzsteuer entrichten müsse, müsse dieser bei einem ausländischen Bieter die Steuer selbst hinzurechnen, während der nationale Bieter dies selbst tun müsse. Hiervon ausgehend stellt der Verfasser unter Bezugnahme auf die Entscheidung dar, in welchem Umfang der Auftraggeber gehalten ist, die Umsatzsteuerangaben der Bieter auf Richtigkeit hin zu überprüfen. Dabei weist er auch darauf hin, dass gerade im Bereich der Universalpostdienstleistungen Leistungen auch innerhalb eines Auftrags beinhaltet sein können, die teilweise oder insgesamt von der Umsatzsteuer befreit sind. Der Verfasser steht dabei dem von der Rechtsprechung teilweise vorgeschlagenen Weg, dass der Auftraggeber in einem solchen Fall von den Bietern verlangen müsse, von den zuständigen Finanzämtern entsprechende Bescheinigungen zu verlangen, kritisch gegenüber. Selbiges gilt für die Vorgabe, als Auftraggeber selbst entsprechende Auskünfte einzuholen. Der Verfasser schlägt demgegenüber vor, als Auftraggeber nicht den Netto-Preis abzufragen, sondern den Brutto-Preis vorbehaltlich möglicher Änderungen des Umsatzsteuergesetzes und damit Änderungen am Brutto-Entgelt im Grundsatz nur bei Änderungen des Umsatzsteuergesetzes zuzulassen.

Ausgehend von der These, dass die Frage, was eigentlich Nachhaltigkeit sei und was dies für den tatsächlichen Beschaffungsvorgang bedeute, im Beschaffungsalltag nicht präsent sei, beleuchtet die Autorin den Begriff der Nachhaltigkeit und stellt die Rahmenbedingungen insbesondere aus politischer Sicht dar. Hierbei erörtert die Autorin verschiedene Nachhaltigkeitsmodelle und -konzepte und setzt sich dabei insbesondere mit dem „Brundtland-Bericht“ auseinander. Zudem befasst sie sich mit den Nachhaltigkeitsstrategien auf internationaler wie auch auf nationaler Ebene und geht dabei besonders auf die Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregierung aus dem Jahr 2002 und deren Nachfolgestrategien ein. Hieran anschließend setzt sich die Autorin mit § 97 Abs. 3 GWB auseinander. Hierin wurden die Grundlagen nachhaltiger Beschaffung nun auch gesetzlich verankert. Anknüpfend hieran beleuchtet die Autorin die Begriffe Markterkundung und Diskriminierungsverbot und stellt dabei das Spannungsverhältnis zwischen Diskriminierungsverbot und Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers dar, wobei sie hierbei die Ansicht vertritt, dass auch Nachhaltigkeitsaspekte die Wahl eines bestimmten Leistungsgegenstandes rechtfertigen können. Zudem beleuchtet die Autorin die §§ 31, 34 VgV und setzt sich mit möglichen Gütezeichen zur Nachweisführung von umweltbezogenen und sozialen Standards auseinander. Anschließend macht die Autorin auf § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufmerksam, wonach ein Bieter wegen Verstoßes gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Für die Festlegung von umweltbezogenen Aspekten im Vergabeverfahren weist die Autorin auf § 49 VgV hin und unterstreicht, dass das wirtschaftlichste Angebot gem. § 127 Abs. 1 GWB unter umweltbezogenen und sozialen Aspekten zu ermitteln ist. Schließlich plädiert die Autorin in strategischer Hinsicht für eine frühe Einbeziehung von Bedarfsträgern, Haushältern und Beschaffern und weist auf die praktische Möglichkeit einer entsprechenden Dienstanweisung hin. Hierzu könne auch das Umweltbundesamt Unterstützung anbieten.

Die Autoren analysieren die Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums „Lebenszykluskosten“ bei der öffentlichen Auftragsvergabe und heben ihre Bedeutung für die Wirtschaftlichkeit von Beschaffungen hervor. Obwohl die Lebenszykluskosten einer Leistung wesentlich für die Wirtschaftlichkeit von Angeboten sind, hat ihre Recherche ergeben, dass öffentliche Auftraggeber mangels Regelungen zur konkreten Methode der Berechnung von Lebenszykluskosten auf deren Anwendung zumeist verzichten. Als Hilfestellung verweisen sie auf den „Lebenszyklus-Toolpicker“, der die Suche und Auswahl passender Instrumente zur Lebenszyklusberechnung erleichtere.

Der Autor setzt sich mit der aktuellen Entwicklung der Vergabe und Finanzierung von Verkehrsverträgen auseinander. Er stellt hier einen Trend zur Rekommunalisierung fest. Verkehrsdienstleistungen werden danach häufig direkt an Unternehmen vergeben, an welchen der Aufgabenträger selbst beteiligt ist. Dies führt zu einer Verdrängung privater Anbieter. In diesem Beitrag analysiert er diese Entwicklung kritisch. Er untersucht hierbei die Voraussetzungen einer Direktvergabe. Im Anschluss stellt er dar, mit welchen Argumenten die Aufgabenträger die Direktvergabe begründen und analysiert diese im Anschluss auf Grundlage der aktuellen rechtlichen Lage. Er kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die von den Aufgabenträgern vorgebrachten Argumente für Direktvergaben insbesondere bei Verkehrsverbünden häufig nicht tragfähig sind. So bezweifelt er das Vorliegen von Dienstleistungskonzessionen wegen des Fehlens eines Betriebsrisikos, wenn Vereinbarungen zum Verlustausgleich getroffen werden. Ebenso äußert er erhebliche Zweifel an einer ausreichenden Kontrolle durch den Aufgabenträger, wenn dieser lediglich über eine geringe Beteiligung am entsprechenden Verkehrsunternehmen verfügt. Er verweist des Weiteren darauf, dass bei Zusammenschlüssen häufig nicht in ausreichendem Maße Kompetenzen übertragen werden, was ebenfalls nicht den Regelungen entspricht. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die Tendenz der flächendeckenden Direktvergabe bei Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs dem Wortlaut und dem Zweck der europarechtlichen Regelung widerspricht. Er verweist auf die derzeit anhängigen Rechtsstreite und verbindet damit die Hoffnung, dass diese im Sinne seiner Auffassung entschieden werden.

Aus der Monatsinfo 5/2018: Im Jahre 2015 wurde die Fachanwaltsbezeichung für das Vergaberecht eingeführt. Die Herausgeber und weiteren 18 Autoren, viele bereits Fachanwälte und Fachanwältinnen für Vergaberecht, haben sich zum Ziel gesetzt, nicht nur über das „Normalmaß“ der beruflichen Ausbildung hinausgehende Kenntnisse auf diesem Rechtsgebiet zu vermitteln, sondern auch praktische Lösungsvorschläge zu einer Vielzahl relevanter Themen des materiellen und prozessualen Vergaberechts zu bieten. Das Handbuch basiert inhaltlich zum großen Teil auf einem Fachanwaltslehrgang Vergaberecht unter Beteiligung der Autoren; dieser Umstand unterstreicht seine praxisbestimmte Ausrichtung. Das Handbuch auf dem Stand der Vergaberechtsreform 2016 umfasst 770 Druckseiten in 25 Kapiteln, die diese Reform einschließlich der nachfolgenden Unterschwellenvergabeordnung vollständig abdecken. An die allgemeine Einführung schließt sich eine Darstellung der Grundlagen des europäischen Vergaberechts an. Im Rahmen der geltenden nationalen Gesetze, Rechtsverordnungen und Vergabe- und Vertragsordnungen werden die einschlägigen Begriffe erläutert, z.B. der Auftraggeberbegriff, der Öffentliche Auftrag, die Schwellenwerte, die Eignung der Bieter, Nebenangebote und Sondervorschläge. Eigene Kapitel behandeln die Bauvergaben, Architekten- und Ingenieurleistungen, IT-Leistungen, Sozialvergaben, soziale und andere besondere Dienstleistungen, gesetzliche Krankenkassen, Beschaffungen von Feuerwehr-Einsatzfahrzeugen, Sektorenaufträge und Konzessionen sowie den öffentlichen Personenverkehr. Neben dem europäischen und internationalen Vergaberecht sind auch das Länder- und Haushaltsvergaberecht berücksichtigt. Weitere Kapitel im Umfeld des Vergaberechts runden das neue Handbuch ab: Preisrecht, E-Vergabe, Compliance, Beihilfe- und Zuwendungsrecht.