Der Beitrag thematisiert die Schnittstelle zwischen Beihilfe- und Vergaberecht. Ausgehend vom Beihilfetatbestand des Art. 107 AEUV grenzt der Autor zur beihilferechtlichen Vorteilsgewährung ab, unter welchen Voraussetzungen hoheitliches oder marktwirtschaftliches Handeln vorliegt. Es wird erörtert, welchen Regeln die staatlichen Stellen bei der Vergütung von Rechten bzw. Konzessionen unterliegen. Die materielle Selektivität von Rechtevergaben wird thematisiert. Der Autor würdigt die hierzu ergangene Unionsrechtsprechung sowie die Praxis der Kommission und weist auf darin enthaltene Widersprüche hin.

Der Autor bespricht die Entscheidung des EuGH vom 13.07.17 – C-76/16 zum Bestimmungsrecht des Auftraggebers bei der Festlegung von Eignungsanforderungen sowie zur Ersetzungsbefugnis der Bieter für ihre Nachweise zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Der Autor sieht durch die Entscheidung des EuGH den weiten gemeinschaftsrechtlichen Ermessensspielraum des Auftraggebers in Bezug auf sein Bestimmungsrecht bestätigt. Die Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand lediglich in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. In Bezug auf die Ersetzungsregelung in § 45 Abs. 4 VgV, § 6a EU Nr. 2 VOB/A stelle der EuGH klar, dass es sich um eine restriktiv auszulegende Härtefallregelung handele, die voraussetze, dass es dem teilnehmenden Unternehmen „objektiv unmöglich“ ist, den vom Auftraggeber geforderten Nachweis zu erbringen. Durch seine Entscheidung schaffe der EuGH Rechtssicherheit und trete der in der deutschen Vergabepraxis teilweise vertretenen bzw. ausufernden Rechtsauffassung entgegen. Der Autor ist allerdings der Auffassung, der EuGH hätte im zugrundeliegenden Fall seine Aussage dahingehend präzisieren müssen, dass der fragliche Bieter den geforderten Nachweis aufgrund „allgemeiner Umstände, welche von ihm nicht beeinflussbar waren“, nicht erhalten konnte. Ferner stellt der Autor klar, dass die Entscheidung des EuGH ausschließlich für die wirtschaftlichen und finanziellen und insbesondere nicht für die beruflichen und technischen Eignungsanforderungen gilt. Letztere müssten zwingend dem abschließenden Katalog des § 46 Abs. 3 VgV, § 6a EU Nr. 3 VOB/A entsprechen. Ein Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers und eine Ersetzungsbefugnis bestünden hier nicht. In seinem Fazit begrüßt der Autor ausdrücklich die Entscheidung des EuGH, da die Entscheidung klarstelle, was unter dem Begriff „berechtigter“ bzw. „stichhaltiger Grund“ i.S.v § 45 Abs. 4 VgV, § 6a EU Nr. 2 VOB/A zu verstehen sei. Indem nur objektiv unmögliche Nachweise die Vorlage alternativer Belege legitimieren, würden zugleich die Anforderungen an die zweistufige Darlegungs- und Beweispflicht der sich auf die Ersetzungsbefugnis berufenden Unternehmen steigen.

Die Autoren beleuchten die rechtlichen Rahmenbedingungen, die die Direktvergaben an kommunale Aktiengesellschaften ermöglichen. Einleitend stellen sie die Besonderheiten und Herausforderungen dar, die sich speziell im Zusammenhang mit Auftragsvergaben an kommunale Aktiengesellschaften ergeben und heben hervor, dass es bei Aktiengesellschaften aufgrund der Weisungsfreiheit des Vorstands der jeweiligen Aktiengesellschaft ein dem Recht der GmbH vergleichbares Weisungsrecht an den Geschäftsleiter nicht gibt. Im weiteren Verlauf des Beitrags beleuchten sodann die Autoren, ob und unter welchen Voraussetzungen, die Lösung der Direktvergabe im Abschluss eines Beherrschungsvertrages i.S.d. § 308 AktG des kommunalen Trägers mit der AG liegen kann und stellen die in diesem Zusammenhang auftretenden rechtlichen Problematiken dar. Im Ergebnis stellen die Autoren fest, dass auch bei Aktiengesellschaften eine Direktvergabe möglich ist. Neben dem zwingenden Abschluss eines Beherrschungsvertrages i.S.v. § 308 AktG sollte jedoch zudem vorsorglich der Aufsichtsrat der beherrschten Aktiengesellschaft so besetzt werden, dass die heteronome Unternehmensleitung nicht konterkariert wird.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den historischen Ursprüngen und der Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes in heutigen Vergabeverfahren. Die Autoren stellen zunächst historische Ausformungen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes z.B. in der Hamburger Bauhofordnung von 1617 oder beim Festungsbau in Mannheim 1700 dar. Anschließend befasst sich der Aufsatz mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in verschiedenen Stadien von Vergabeverfahren nach dem heutigen Vergaberecht. Der Beitrag schließt mit Ausführungen zum Drittschutz der Vorschrift zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten.

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2017 (XII ZR 8/17) zur Preisanpassung bei Mehrmengen für Bedarfspositionen auseinander. Die Autoren arbeiten dabei die wesentlichen und wichtigen Aspekte der Entscheidung praxisgerecht heraus. Sie verweisen darauf, dass der BGH die Regelung des § 2 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich auch bei einem mietvertraglichen Charakter der Vereinbarung für anwendbar erachte, sofern keine zwingenden Vorschriften des Mietrechts hierdurch verletzt werden. Ob die Preisanpassungsregelung allerdings im konkreten Fall auf Bedarfspositionen angewendet werden könne, sei eine Frage der Auslegung. Sollte die Bedarfsposition ein für beide Parteien unklares Mengenrisiko umfassen, scheide eine Preisanpassung aus. Auf der anderen Seite komme eine Preisanpassung in Betracht, wenn die Parteien von einer übereinstimmenden Mengenannahme ausgegangen seien. Zutreffend heben die Autoren einen ergänzenden Hinweis des BGH hervor. Danach scheide eine Anwendung der Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B für den Auftraggeber jedenfalls dann aus, wenn die Mengenänderung aus dem Risikobereich des Auftraggebers herrühre.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit den vergaberechtlichen Bestimmungen zur Förderung kleinerer und mittlerer Unternehmen (KMU) auseinander. Im Kontext des § 97 Abs. 4 GWB wird vor allem der übergreifende europäische Rechtsrahmen zur Mittelstandsförderung dargestellt. In inhaltlicher Hinsicht werden insoweit die Pflicht zur Aufteilung von Teil- und Fachlosen, die Anforderungen an eine ausnahmsweise Gesamtlosvergabe, Loslimitierungen sowie Fragen zur Zulassung von Generalübernehmern und Unteraufträgen erörtert. Im Anschluss widmet sich der Autor der Frage, ob kommunale bzw. inländische KMU in Ausschreibungen bevorzugt berücksichtigt werden können. Der Beitrag endet mit einem Fazit.

Aus der Monatsinfo 4/2018: Das gesamte deutsche Vergaberecht in einem Band enthält die 3., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2018 dieses Kommentars mit der Darstellung und Erläuterung des geltenden Vergaberechts nach dessen umfassender Reform 2016. Trotz des notwendigen partiellen Neuaufbaus des Buchs gegenüber den beiden ersten Auflagen (s. zuletzt Monatsinfo 01/2014, S. 38) halten die Herausgeber/Verfasser an ihrem Konzept fest, dem Leser/Nutzer eine kompakte, praxisorientierte, systematische und gut lesbare Kommentierung mit rechtssicheren Lösungsvorschlägen unter Berücksichtigung des vorgesehenen Rechtsschutzes und der einschlägigen Rechtsprechung zu bieten. Durch die anhaltende Zunahme vergaberechtlicher Vorschriften ist der Band auf mehr als 2.400 Dünndruckseiten in neun Regelwerken angewachsen. Es sind dies die Kommentierungen des GWB-Teil 4, der VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, VOL/A – neben der neuen UVgO – sowie der VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße pp. Der Darstellung und Erläuterung der Vorschriften ist jeweils eine informative Einleitung vorangestellt, an die sich der Abdruck der Vorschrift, Literaturhinweise und die Inhaltsübersicht der nachfolgenden Kommentierung anschließen. Hinzu kommen jeweils zahlreiche Hinweise in Fußnoten insbesondere auf die einschlägige Rechtsprechung.

Aus der Monatsinfo 4/2018: Die Neuauflage unter dem neuen Buchtitel ersetzt das Handbuch für freiberufliche Leistungen (VOF) der Verfasser, nachdem die Systematik des deutschen Vergaberechts durch die umfassende Rechtsreform 2016 grundlegende Änderungen erfahren hat, die zum Wegfall der VOF zugunsten der erweiterten (VgV) für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte, der neuen Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) und der Sektorenverordnung (SektVO) geführt haben. Der neue Titel des Handbuchs trägt auch dem Umstand Rechnung, dass Architekten- und Ingenieurleistungen einen besonderen Schwerpunkt freiberuflicher Leistungen bilden, die wie in der VOF auch im neuen Abschnitt 6 der VgV spezifische Regelungen vorsehen. Das umfassend überarbeitete „neue“ Handbuch entspricht diesem Anspruch vor allem aber auch inhaltlich, geht es doch wie bisher darum, insbesondere den Bedürfnissen der Praxis bei der Vergabe und Vertragsgestaltung von Architekten- und Ingenieurleistungen zu genügen. Der handliche Band im Umfang von 333 Druckseiten umfasst zehn Kapitel sowie die üblichen Verzeichnisse, beginnend mit einer Darstellung der Grundlagen des Vergaberechts. Die nächsten Kapitel behandeln die Anwendungsvoraussetzungen des vorgenannten Abschnitts 6 VgV sowie die geltenden Verfahrensgrundsätze. Besondere Bedeutung in der Praxis kommt sicherlich den Planungswettbewerben im Kapitel 4 zu. Die Vorbereitung des Verfahrens, die Bekanntmachung und der Teilnahmewettbewerb werden in den nächsten Kapiteln vorgestellt. Die potentiellen vertraglichen Regelungen folgen. In den drei abschließenden Kapiteln geht es um die Modalitäten der Angebots- und Verhandlungsphase, die Informationspflichten und die Vergabedokumentation sowie den Rechtsschutz und etwaige Schadensersatzansprüche. Wichtige Rechtsänderungen wie z.B. zum Ablauf des Vergabeverfahrens, zur Bedeutung umweltpolitischer und sozialer Rücksichten, persönlichen Bieterqualifikationen oder dem elektronischen Vergabeverfahren werden ebenso angesprochen wie andere praxis-, vergabe- und vertragsrelevante Themen.

Der Beitrag befasst sich mit der Auslegung des § 5 HOAI. Dabei geht der Verfasser der Frage nach, was unter „Planung“ nach § 5 Abs. 1 HOAI zu verstehen ist. Der Verfasser zeigt auf, dass in der Praxis häufig der Schwerpunkt auf der Betrachtung der Leistungsphasen 1 bis 4 liegt. Diese Einengung gebe die Norm jedoch nicht her. Der Verordnungsgeber spreche vielmehr von der Schwierigkeit des Objekts bzw. der Schwierigkeit des Bauwerks. Durch die Formulierungen „Schwierigkeit des Objekts“ und „Schwierigkeit eines Bauvorhabens“ sei anzunehmen, dass der Verordnungsgeber gerade keine Einengung auf die reinen Planungsphasen (Leistungsphasen 1–4) wollte.