Aus der Monatsinfo 5/2018: „Eine Untersuchung an der Schnittstelle zwischen Vergaberecht und Privatrecht“ stellt der Verfasser seine Dissertation im Untertitel vor, die er der juristischen Fakultät der Humboldt-Universität Berlin im Wintersemester 2015/16 vorgelegt hat. Der Verfasser setzt sich darin mit den zivilrechtlichen Folgen seines Verstoßes des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergabeverfahrensrecht einerseits und mit den zivilrechtlichen Folgen einer verzögerten Zuschlagserteilung andererseits unter Berücksichtigung der Literatur und Rechtsprechung bis Ende 2015 auseinander. Insbesondere geht es dabei um die Kostenfolgen von Verstößen und Verzögerungen und deren Optimierung, d.h. die Möglichkeiten der Mehrvergütung des Auftragnehmers und der Minimierung des Mehrkostenrisikos des Auftraggebers. Die Arbeit beginnt mit einer allgemeinen Einleitung in die Thematik, den gegenwärtigen Rechtsstand und die weiteren Entwicklungsmöglichkeiten. Im ersten der beiden nachfolgenden Hauptkapitel der Arbeit untersucht der Verfasser – im Anschluss an die Darstellung der Problematik und den Ablauf seiner Prüfung – die möglichen Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des zivilrechtlichen Vertrages bei Verstößen gegen die gesetzliche Informations- und Wartepflicht, gegen die verschiedenen Zuschlagsverbote und gegen Vorschriften der VOB/A. Daran schließt sich die Erörterung der Beendigung vergaberechtswidrig zustande gekommener Verträge nach dem EuGH-Urteil vom 18.07.2007 – Rs. C-503/04, nach einem Vorverfahren gemäß Art. 258 AEUV und nach einem Vergabefehler nationaler Behörden an. Das zweite Hauptkapitel der Arbeit behandelt die zivilrechtlichen Folgen einer verzögerten Zuschlagserteilung. Der Verfasser erläutert eingangs auch hier die Problemstellung und den Ablauf seiner Untersuchung. Ausführlich geht er auf den Meinungsstand dazu in der Literatur und Rechtsprechung ein und zeigt Möglichkeiten des Auftraggebers zur Vermeidung oder Minimierung von Mehrvergütungsansprüchen des Auftragnehmers auf. Ein Ausblick auf die künftige normative Lösung der Problematik beendet dieses Kapitel, an das sich die Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung und das ausführliche Literaturverzeichnis anschließen.

Mit den aktuellen Vergabe-RL werden in Bezug auf In-House Vergaben in Artikel 12 vor allem die wesentlichen EuGH Entscheidungen und daraus ableitbare Kriterien kodifiziert. Diese waren bis zum 18. April 2016 in den EU Staaten umzusetzen. Wesentliche Impulse aus den vorgelagerten Diskussionen, aus dem Impact Assessment und aus dem Green Paper des Jahres 2011 fanden jedoch keine Berücksichtigung. Die Monitoring-Frist der RL läuft bis 18. April 2019, und die Kommission kann noch neue Ideen und Anregungen in den Bericht an das Europäische Parlament aufnehmen.

Der Beitrag befasst sich mit dem Bundeswettbewerbsregister, das Wirtschaftskriminalität bei öffentlichen Aufträgen bekämpfen soll. Danach trifft die öffentlichen Auftraggeber eine Abfragepflicht bezüglich dieser Eintragungen im Register. Die Verfasser setzen sich zunächst kritisch mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das WRegG auseinander. Anschließend geben sie einen Überblick über die wesentlichen Regelungen. Abschließend zeigen sie das Problem auf, dass Alteinträge in den Landeskorruptionsregistern nicht in das Register überführt werden. In ihrem Fazit prognostizieren sie, dass die Reglungen praxisrelevanter und wirksamer sein werden als die bisherigen Landeskorruptionsregister. Die Prüfung von Ausschlussgründen im Vergabeverfahren werden vereinfacht, was voraussichtlich zu einer Einsparung von Verwaltungskosten beitragen werde.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Rahmenbedingungen für die Markterkundung. Zunächst stellt er fest, dass die Markterkundung keinen vergaberechtlichen Regelungen und nicht dem vergaberechtlichen Rechtsschutz unterfällt. Lediglich die Reglungen zur cic bilden die zu beachtenden Rahmenbedingungen. Trotz des geringen Regelungsrahmens habe die Markterkundung aber rechtliche Auswirkungen auf das spätere Beschaffungsverfahren, da eine unzulängliche Markterkundung Vergabefehler erzeugen kann. Anschließend betrachtet er Sinn und Zweck der Markterkundung. Der Zweck der Markterkundung bestehe nicht nur im Erkenntnisgewinn des öffentlichen Auftraggebers, sondern im gegenseitigen Austausch zwischen den Marktteilnehmern und dem öffentlichen Auftraggeber. Anschließend versucht er den Zeitpunkt des Endes der Markterkundung und des Beginns des Vergabeverfahrens zu bestimmen. Er stellt fest, dass dies gerade bei komplexen Beschaffungsverfahren nicht allgemein bestimmt werden könne. Die dadurch möglichen Unklarheiten könnten zu Risiken im Vergabeverfahren und zu Missverständnissen auf Bieterseite führen. Zudem zeigt er die Relevanz der Markterkundung für die Wahl der Vergabeverfahrensart auf. Die Markterkundung könne hierbei je nach Ausgestaltung und Dokumentation hilfreich sein, aber auch erst Risiken erzeugen. Abschließend stellt er fest, dass die Neuregelung der Markterkundung in §§ 28 VgV und 20 UVgO auf Grundlage von Art. 40 RL 2014/25/EU deutlicher als die bisherige Regelung in §§ 2 Abs. 4 VOL/A und VOB/A vom haushaltsrechtlichen Verständnis der Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen geprägt sei.

Der Beitrag befasst sich mit der Neuregelung des § 185 SGB III zum vergabespezifischen Mindestentgelt für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen. Danach haben Träger bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags über Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen ein Mindestentgelt zu zahlen, das durch eine entsprechende Rechtsverordnung verbindlich vorgegeben wird. Der Beitrag geht anhand der Rechtsprechung des EuGH in Zusammenhang mit den länderspezifischen Vergabemindestlöhnen der Frage nach, ob das neue vergabespezifische Mindestentgelt auf Bundesebene mit den Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU und der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass ein parallel zum allgemeinen Mindestlohn und zum Branchenmindestlohn nach dem AEntG bestehender vergabespezifischer Mindestlohn weder durch die Vergaberichtlinie noch durch die Entsenderichtlinie ausgeschlossen wird. Auch im Hinblick auf einen möglichen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei davon auszugehen, dass das mit der Regelung verfolgte Ziel des Arbeitnehmerschutzes vereinbar sei. Anschließend erläutert er das Zusammenspiel zwischen dem branchenspezifischen Mindestlohn nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und dem vergabespezifischen Mindestentgelt für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen. Er zeigt auf, dass das vergabespezifische Mindestentgelt punktuell eine Lücke, die aufgrund des sogenannten Überwiegensprinzips besteht, schließt.

In der Einleitung stellt der Autor zunächst die Problematik der sog. Inhouse-Vergabe dar und gibt einen Ausblick auf die behandelten Themen des Aufsatzes. Anschließend werden kurz Ziel und Formen der interkommunalen Zusammenarbeit genannt. Nachdem der Begriff des öffentlichen Auftrags als Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechts definiert wird und Abgrenzungsfälle dargestellt werden, wendet sich der Autor der sog. Remondis-Entscheidung des EuGH zu. Die dort festgelegten Anforderungen werden zunächst dargestellt und sodann kritisch bewertet. Anhand § 108 GWB werden die Kriterien für den klassischen Fall einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe dargelegt und Problemfälle anhand der ergangenen Entscheidungen „Teckal“, „Stadt Halle“ und „Parking Brixen“ diskutiert. Ferner werden durch die Vergaberechtsreform neu normierte Spezialkonstellationen der Vergabe an Enkelgesellschaften, umgekehrten Inhouse-Vergabe, Schwesternvergabe und Fälle gemeinsamer Kontrolle erörtert, daraufhin die nicht-normierten Fallkonstellationen der umgekehrten Inhouse-Vergabe bei Mehrmüttergesellschaften und der Vergabe an Halbgeschwister. Kriterien, Voraussetzungen und Schwierigkeiten der nicht institutionalisierten Kooperationen abschließend anhand der Rechtssache „Stadtreinigung Hamburg“ herausgearbeitet

Der Beitrag behandelt den Abschluss von Rahmenverträgen für Architekten- und Ingenieurleistungen (Planungsdienste) durch öffentliche Auftraggeber. Einleitend wird erläutert, dass Rahmenverträge sich für solche öffentlichen Auftraggeber eigneten, die über einen längeren Zeitraum kontinuierlich einen erhöhten Bedarf an Planungsleistungen haben. Weiterhin werden die möglichen Varianten eines Rahmenvertrages aufgezeigt, nämlich der Abschluss mit einem oder mehreren Vertragspartnern. Bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Vertragspartnern sei es ratsam, bei verschiedenen Vertragspartnern regelmäßig Leistungen abzurufen. So könne verhindert werden, dass die Vertragspartner ihre Kapazitäten anderweitig binden und nicht mehr zur Verfügung stehen. In einem weiteren Schritt analysiert der Autor die Auswirkungen des neuen Bauvertragsrechts auf Rahmenvereinbarungen für Planungsleistungen. Er kommt zu dem Schluss, dass diese Auswirkungen als gering und ohne große Relevanz anzusehen seien. Schließlich bespricht der Autor die Vergütung von Planungsbüros nach HOAI bei Rahmenvereinbarungen. Insbesondere legt er dar, dass die Unterschreitung von Mindestsätzen nach der HOAI bei Rahmenvertragsausschreibungen im Vergabeverfahren schwer aufzuklären sei, da die konkrete, zu beschaffende Leistung regelmäßig noch nicht feststehe.

Die Autoren befassen sich in ihrem Beitrag mit dem bundesweiten Wettbewerbsregister, welches durch eine von der Bundesregierung noch zu erlassende Rechtsverordnung (vgl. § 10 Wettbewerbsregistergesetz (WRegG)) voraussichtlich im Jahr 2020 in Betrieb genommen werden soll. Nach einer Einführung über die Entwicklung des WRegG widmen sich die Autoren intensiv dessen Inhalt und Funktion, wobei im Detail auf die Voraussetzungen der Eintragung, den Inhalt der Eintragung, die Abfrage eingetragener Informationen und Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers sowie die Löschung solcher Eintragungen eingegangen wird. In diesem Zusammenhang wird auf das Spannungsverhältnis zwischen der Richtlinie 2014/24/EU, dem GWB und WRegG und damit verbundene Anwendungsfragen hingewiesen. Dieses Spannungsverhältnis werde insbesondere in Bezug auf die Anwendung von § 130 OWiG (Zurechnung von Aufsichts- und Organisationsverschulden), auf § 6 Abs. 5 Satz 1 WRegG (Ausschluss durch den Auftraggeber nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung) sowie auf den Aspekt des „Antrags auf vorzeitige Löschung nach Selbstreinigung“ deutlich. Abschließend zeigen die Autoren ihre Erwartungen für die Praxis auf und stellen fest, dass für einige Unternehmen eine Eintragung in das Wettbewerbsregister existenzielle Folgen haben könnte, Compliance in Unternehmen wieder zunehmend an Bedeutung gewinnen werde und rechtstreue Unternehmen im Vorteil sein werden.

Der Beitrag behandelt die Möglichkeit der Rückforderung gewährter Förderungen an Zuwendungsempfänger, wenn diese gegen Vergaberecht verstoßen. Demnach müssen Zuwendungsempfänger im Fall schwerer Vergabeverstöße mit deutlichen Kürzungen und damit der Rückforderung der gewährten Förderung rechnen. Der Autor beschreibt, dass Zuwendungsbescheide stets mit Allgemeinen Nebenbestimmungen versehen werden, die den Zuwendungsempfänger verpflichten, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks Vergabegrundsätze anzuwenden. Schwere Vergabeverstöße begründen demnach ein eingeschränktes Ermessen zugunsten eines Widerrufs. Die Rechtsprechung sieht diesbezügliche Vorgaben der jeweiligen Finanzministerien als zulässige Konkretisierung des Widerrufsermessens an. Z.B. stelle der Verzicht auf eine ordnungsgemäße Losbildung eine ungerechtfertigte Einschränkung des Wettbewerbs dar und sei daher als schwerer Vergabeverstoß zu qualifizieren. Bei der Bejahung eines schweren Vergabeverstoßes werde der Zuwendungsbescheid widerrufen und die Zuwendung neu (und zwar gekürzt) festgesetzt. Dabei komme es nicht auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit an. Ausreichend sei der Verstoß als solcher. Der Widerruf und die darauf folgende Rückforderung einer Zuwendung seien jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Verstöße geeignet sind, sich auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung der Zuwendung auszuwirken. Eine Widerrufsentscheidung sei dagegen dann ermessensfehlerhaft, wenn die Zuwendungsbehörde für die vergaberechtlichen Verstöße mitverantwortlich ist oder jedenfalls vergaberechtswidriges Verhalten aktiv gebilligt oder in Kauf genommen hat. Der Beitrag behandelt abschließend Finanzkorrekturen im Falle von Vergabeverstößen bei einer Kofinanzierung durch die EU und gibt einen kurzen Überblick über die seitens der Literatur angeführte Kritik an den Instrumenten des Widerrufs und der Kürzung von Zuwendungen.

Ein gutes Jahr nach Inkrafttreten der letzten Reform des § 47 EnWG zieht der Autor ein Fazit über die dadurch entstandenen Änderungen. Zunächst werden die gesetzlichen Neuerungen beleuchtet. Die verschiedenen Fristen werden übersichtlich dargestellt. Anschließend geht der Autor auf die Verfahrensvorgaben des § 47 EnWG ein. Dies wird jeweils mit praktischen Hinweisen verbunden. Dann stellt der Autor die materiellen Voraussetzungen der Rügeobliegenheit dar und ordnet hierbei den verschiedenen Verfahrensstufen die jeweils zu rügenden Rechtsverletzungen abstrakt zu. Schließlich geht er auf die Rechtsfolgen der vorgestellten Vorschriften ein. Im nächsten Schritt wird der Fokus auf die in der Praxis auftretenden Streitpunkte gelegt: Der Umfang der Begründungspflicht einer Rüge, der Umfang der Akteneinsicht sowie die Reichweite der Präklusionswirkung. Hierbei zieht der Autor immer wieder Parallelen zum Kartellvergaberecht und orientiert sich in seiner Argumentation am Willen des Gesetzgebers. Vertieft geht er auf praxisrelevante Probleme im Zusammenhang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass das Ziel des Gesetzgebers, mit der Neuregelung mehr Rechtssicherheit zu erreichen, in weiten Teilen nicht erreicht werden konnte.