Nach einem kurzem Überblick über die bisherige EuGH-Rechtsprechung zu den Voraussetzungen vergaberechtsfreier interkommunaler Zusammenarbeiten und einem Ausblick auf die derzeitigen Regelungsvorhaben stellt der Autor das EuGH-Urteil vom 19.12.2012, C-159/11 vor. Nach dieser Entscheidung stehe fest, dass die deutschen Landesgesetze über kommunale Zusammenarbeit, welche die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen wie Arbeitsgemeinschaften, Zweckverbänden oder Anstalten zwischen öffentlichen Auftraggebern einschränkungslos erlauben, gegen das europäische Vergaberecht verstießen. Dies gelte jedoch nicht für Zuständigkeitsübertragungen nach Landesrecht, die bereits begrifflich keine Zusammenarbeit darstellten. Wenngleich der Autor den Erwägungen des Gerichts im Ergebnis zustimmt, kritisiert er die fehlende dogmatische Herleitung der angewandten Tatbestandsmerkmale für eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit. Konsequenz der Entscheidung sei zwar die Unanwendbarkeit der landesrechtlichen Regelungen, nicht aber die Unwirksamkeit bereits geschaffener kommunaler Gemeinschaftseinrichtungen.

Der Autor beschäftigt sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des EuGH eine vergaberechtsfreie „interkommunale Zusammenarbeit“ zulässig ist. Anlass ist das Urteil des EuGH vom 29.11.2012 in der Rs. Econord, C-182/11 und C-183/11. Gemeinden können danach ein Vergabeverfahren nach den Maßgaben des EU-/GWB-Vergaberechts ausnahmsweise dadurch vermeiden, dass sie zusammen mit anderen Gemeinden im Wege einer interkommunalen Kooperation eine gemischt-öffentliche Gesellschaft gründen und den Auftrag an diese „vergeben“. Der Autor vertritt die Auffassung, dass der EuGH die Anforderungen an eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit nunmehr erhöht hat. Diese bestehe vor allem darin, dass der EuGH jetzt eine Beteiligung der einzelnen Gemeinden an Kapital und Leitungsorgan der gemischt-öffentlichen Gesellschaft voraussetze.

Der Beitrag erläutert – auch in Form eines Leitfadens für Auftraggeber – die Grundsätze zur Auskömmlichkeitsprüfung. Schwerpunkt sind neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung. Der Verfasser spricht sich für einen erweiterten Drittschutz aus, da für den EuGH Art. 55 VKR eine willkürliche Auftragsvergabe verhindern und einen gesunden Wettbewerb sichern soll. Der Beitrag geht ferner auf die landesrechtlichen Tariftreuevorschriften ein, die ebenfalls drittschützend sind und beleuchtet die Prüfpflichten des Auftraggebers.

In seinem Aufsatz mit dem Titel „Rechtsschutz und Rügepflichten vor den Zivilgerichten“ erörtert der Autor die Frage, ob einem Bieter im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB versagt werden kann, weil er den behaupteten Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers nicht zuvor gerügt hat. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB ist auf Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich nicht anwendbar, § 100 Abs. 1 Satz 1 GWB. Dennoch hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, dass bei einer Konzessionsvergabe, die nicht dem GWB unterliegt, den Bieter im Sinne einer selbstständigen Nebenpflicht die Verpflichtung treffe, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, ansonsten sei der Bieter mit seinem Vorbringen in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Verg 26/12 und Beschluss vom 04.02.2013, Verg 31/12, ähnlich LG Köln, Urteil von 07.11.2012, 90 O 59/12). Der Autor tritt diesem Ansatz kritisch entgegen. Denn das Erheben einer Verfahrensrüge gehört nicht zu den tatbestandlichen und prozessualen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die vielmehr das Bestehen eines Verfügungsanspruchs (Verletzung subjektiver Bieterrechte) und eines Verfügungsgrundes (besondere Dringlichkeit, ohne die die Rechtsanwendung des Antragstellers wesentlich erschwert wäre oder aufgrund derer die Sicherung zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist) voraussetzt. Eine Pflicht zur Rüge könne sich somit vielmehr daraus ergeben, dass ein Abwarten des Antragstellers bei Kenntnis des einen Unterlassungsanspruch begründenden Verhaltens des Auftraggebers die Dringlichkeit des Verfügungsanspruchs entfallen lasse.

Im Einklang mit einer jüngeren Entscheidungspraxis des OLG Düsseldorf sehen die Verfasser negative Einheitspreise als Preise im Sinne der VOB/A an, die unabhängig von einer Gestattung oder Nicht-Gestattung durch den Auftraggeber grundsätzlich einen Ausschluss des Angebots nicht rechtfertigen könnten. Negative Einheitspreise beinhalteten grundsätzlich auch keine unzulässige Mischkalkulation oder führten zu einem „Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis“. Praktische Folgen der negativen Einheitspreise seien, dass dem Auftragnehmer im Falle der freien Auftraggeberkündigung hinsichtlich der von der Kündigung umfassten Leistungspositionen mit negativen Einheitspreisen weder Vergütungsansprüche noch Schadensersatzansprüche zustünden und sich die anrechenbaren Kosten, und damit das Architekten- und Ingenieurhonorar, grundsätzlich reduzierten.

Die Autoren untersuchen die Anwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Korruptionsbekämpfungsgesetzes auf die Industrie- und Handelskammern. Im Vordergrund steht hierbei insbesondere die Forderung nach Bekanntgabe von Beraterverträgen und Mitgliedschaften in Organen sonstiger privatrechtlicher Unternehmen. Die Autoren äußern erhebliche Zweifel, ob dem nordrhein-westfälischen Landesgesetzgeber überhaupt die Regelungskompetenz in Bezug auf die Industrie- und Handelskammern zugestanden habe. Des Weiteren untersuchen die Autoren, ob durch die gesetzgeberische Regelung unzulässig in Grundrechte der auf Seiten der Industrie- und Handelskammern handelnden Personen eingegriffen wird. Sie beleuchten hierbei das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, die Berufsfreiheit und die allgemeine Handlungsfreiheit. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber den notwendigen Abwägungsprozess nicht in ausreichendem Maße beachtet habe und die unterschiedslose Einbeziehung aller Mitglieder der Organe gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße.

Alle Jahre wieder erscheint diese Rundschau auf die Entwicklungen des Vergaberechts im abgelaufenen Jahr. Der Leser kann sich einen schnellen Überblick über alle praxisrelevanten Themen verschaffen, mit denen sich Gesetzgebung und Rechtsprechung auf europäischer und nationaler Ebene im Berichtszeitraum auseinandergesetzt haben. In die Betrachtung werden auch die Bereiche des Sondervergaberechts sowie die für die Praxis bedeutsamen Wechselbeziehungen zwischen dem Vergabe- und dem Beihilfenrecht einbezogen.

Aus der Monatsinfo 6/2013: Fünf Jahre sind nach dem Erscheinen der 2. Auflage 2008 (s. Monatsinfo 06/08, S. 131) bis zur 3. Auflage 2013 des zweiten Bands dieses Großkommentars zur VOB verstrichen. Nach der 1. Auflage hatte es mehr als zehn Jahre bis zur Neuauflage gedauert. Dennoch haben sich seitdem zahlreiche personelle Veränderungen der Herausgeber- und Autorenschaft ergeben. Zwei neue Herausgeber sind an die Stelle ihrer beiden Vorgänger getreten, insgesamt haben nunmehr 21, darunter 12 neue Autoren zum raschen Erscheinen der 3. Auflage beigetragen. Den Anlass dazu gaben nicht nur die Änderungen des BGB-Werkvertragsrechts und die neue VOB 2012 einschließlich der zu berücksichtigenden Zahlungsverzugsrichtlinie, sondern auch die für die Praxis maßgebliche wichtige Rechtsprechung seit der Vorauflage. Hinzu kommen die anhaltenden Diskussionen, besonders auf dem Deutschen Baugerichtstag, über die bedarfsgerechte Ausgestaltung und Weiterentwicklung des privaten Baurechts, das Verhältnis zwischen BGB-Werkvertragsrecht und VOB/B oder die Problematik der Inhaltskontrolle der VOB/B. Diese Entwicklung hat den Umfang des zweiten Bands auf nun rund 2.780 Druckseiten ansteigen lassen. Am Aufbau des Werks (s. Monatsinfo 06/08, S. 132) haben die Verfasser nichts geändert. Hinzuweisen ist aber noch auf das der Textwiedergabe der einzelnen Vorschriften der VOB/B folgende ausführliche Literaturverzeichnis und die den einzelnen Absätzen der Vorschrift vorangestellten Inhaltsübersichten, die dem Leser den Zugriff und die Nutzbarkeit des Werks erleichtern.

Aus der MonatsInfo 6/2013: Sechs Jahre nach der Vorauflage war es unausweichlich geworden, dieses Praxishandbuch auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung zu bringen, vor allem unter Berücksichtigung der nach der Schuldrechtsreform 2002 ergangenen Entscheidungen. Diese Fortschreibung des Werks ist mit der vorliegenden 6. Auflage erfolgt, in der die Rechtsprechung bis März, teilweise sogar bis Mai 2012, einbezogen ist. Grundlage der Darstellung ist die VOB/B 2009. Für das Gewährleistungs- und Haftungsrecht haben sich seitdem in VOB/B und BGB keine Änderungen ergeben. Der neue Band im Umfang von rund 420 Druckseiten umfasst fünf Hauptteile. Nahezu die Hälfte des Werks nimmt die Darstellung der Systematik des Gewährleistungsrechts nach BGB und VOB/B ein. In elf Paragraphen werden hier die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen, die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsverpflichtungen des Bauunternehmers und Architekten sowie die Ansprüche des Bauherrn bei Kündigung des Bauvertrags und bei verzögerter Leistung im Einzelnen dargestellt. Die nächsten Paragraphen behandeln die Vertragsstrafe als besonders praxisrelevantes Instrument zur Absicherung der pünktlichen Fertigstellung des Bauvorhabens, die Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher Nebenpflichten (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 und § 280 BGB, bisher culpa in contrahendo), wegen Vertiefung des Nachbargrundstücks (§ 909 BGB), bei Verstößen gegen Verkehrssicherungspflichten und Eigentumsverletzungen durch mangelhafte Werkleistung (§ 823 BGB). Die Haftung des Unternehmers und Architekten aus Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, individualvertragliche Vereinbarungen über die Mängelhaftung und die Grenzen der Risikohaftung des Unternehmers erläutern die Verfasser in den abschließenden Paragraphen dieses Teils ihres Handbuchs. Die Haftung des Architekten ist der Gegenstand des zweiten Teils. Auf die Darstellung der geschuldeten Leistung des Architektenvertrags und seine quasi-vertragliche Haftung folgt die eingehende Erörterung seiner Haftung für Planungsmängel, Überwachungsmängel, für Fehler Dritter und sonstige Mängel des Architektenwerks einschließlich der möglichen Haftungsbeschränkungen sowie für sonstige Leistungsstörungen, neben Verzug und Unmöglichkeit vor allem für nicht erbrachte Teilleistungen. Der dritte Teil informiert über den Gesamtschuldnerausgleich der Baubeteiligten, die verschiedenen Gesamtschuldverhältnisse und die Haftungsverteilung. Die gesetzliche und vertragliche Verjährung der Mängelansprüche in allen Einzelheiten schildern die Verfasser im vierten Teil des Handbuchs. Prozessuale Fragen, Ausführungen zur Feststellungsklage und den Möglichkeiten der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung von Mängelansprüchen im fünften Teil schließen den Band ab.

Die Autoren erläutern den Begriff der Dienstleistungskonzession und die daran geknüpften Verfahrensanforderungen im Energienetzbereich. Sie besprechen die Entscheidung des OLG Düsseldorf und hinterfragen die Annahmen des Gerichts zur Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens. Die Autoren widersprechen der Einordnung des zugrunde liegenden "Pachtvertragsmodells" als entgeltliche Dienstleistung sowie der daraus folgenden Annahme eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB durch das Gericht. Der vom OLG befürworteten Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB und der Grundsätze zur Inhouse-Vergabe auf Verfahren nach § 46 EnWG wird im Ergebnis zugestimmt.