Dieser Beitrag zeigt wesentliche dogmatische Aspekte des BGH-Urteils vom 11.5.2009 – V II ZR 11/08 auf. So geht der Verfasser auf die Möglichkeit der ergänzenden Auslegung einzelner von den Beteiligten des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserklärungen (insbes. die Zustimmung zur Bindefristverlängerung und die Zuschlagserteilung) und die dogmatischen Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung ein. Er stimmt den Ausführungen des VII. Senats zur Anpassung der Preise nach § 2 Nr. 5 VOB/B grundsätzlich zu, erachtet es aber als eleganter und praxisnäher, über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zu dem Ergebnis einer Vergütungsanpassung entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B zu kommen. Die rechtliche Begründung des BGH lasse im Übrigen viele Fragen offen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser besprechen den Beschluss der VK Mainz vom 11. 12. 2008, VK 38/08, in dem der Nachprüfungsantrag bezüglich eines europaweiten Vergabeverfahrens eines Bauabschnitts des Mainzer Zoll- und Binnenhafens als unzulässig verworfen wurde. Streitpunkt war, ob ein Vertrag über eine Baukonzession mit der als Vergabestelle auftretenden privaten Hafengesellschaft vorliegt. Nachdem der VK Mainz von den Autoren teilweise insofern zugestimmt wird, dass kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB; § 98 Nr. 5 GWB oder § 98 Nr. 2 GWB vorläge, wird das Vorliegen einer Baukonzession gem. § 98 Nr. 6 GWB abweichend bewertet. Dazu referieren die Autoren die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, insbesondere die „Ahlhorn-Entscheidung“. Als Ergebnis stellen die Autoren fest, dass die Entscheidung der VK Mainz zu diesen zweiten Aspekt nicht überzeuge und zur erforderlichen Investitionssicherheit der EuGH gefordert sei.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag die aktuelle Rechtsprechung im Bereich der patentgeschützten und generischen Arzneimitteln dar. Im Bereich der patentgeschützten Arzneimittel verweisen die Autoren auf eine Entscheidung des LSG Baden-Württemberg, nach welcher mangels Steuerungswirkung der Krankenkassen kein dem Vergaberecht unterfallender Vertrag vorliegt. Anders fällt hier die Bewertung im Bereich der generischen Arzneimittel aus, denn hier ist eine vergaberechtliches Verfahren durchzuführen. Hinsichtlich dieser Verfahren gehen die Autoren vertieft auf die Ausgestaltung eines solchen Vergabeverfahrens ein und stellen die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung dar.
[Sonja van der Ploeg, Leiterin der Vergabestelle des AOK-Bundesverband GbR]

Der Verfasser analysiert die viel diskutierte und kritisierte Rüffert-Entscheidung des EuGH vom 03.04.2008- C - 346 / 06 – auf ihre europarechtliche Stringenz und setzt sie in Bezug zu vorangegangenen Urteilen (insbes. „Laval“ – Rs. C-341/05 vom 18.12.2007 und „Viking“-Rs. C-438/05 vom 11.12.2007) sowie neuerer Rechtsprechung zur Auslegung von Richtlinien (insbes. „Vigano“ – Rs. C-313/07 vom 16.10.2008 und „Quelle“ – BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VII ZR 200/05). Sein Fazit: Insgesamt ist die Tariftreueentscheidung europarechtlich stringent- und zwar sowohl aus Sicht des Primär- als auch des Sekundärrechts. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 31 Abs. 1 der Europäischen Grundrechtscharta (EGRC).
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, wie die Vergabe öffentlicher Aufträge auch durch nichtwirtschaftliche Auswahlkriterien, wie soziale, umweltbezogene oder innovative Anforderungen gesteuert werden kann und welche vergaberechtlichen Vorgaben hierbei zu beachten sind. Dabei untersuchen die Verfasser die Vorrausetzungen von vergabefremden Anforderungen an die Eignung und an den Auftragsgegenstand. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich vergabefremder Anforderungen an die Eignung keine Änderungen eingetreten sind. Hinsichtlich der neu eingeführten auftragsbezogenen Anforderungen gemäß § 97 Abs. 4 S. 2 GWB sei eine sachlicher Zusammenhang zum Auftragsgegenstand erforderlich. Diese zusätzlichen Anforderungen dürfen jedoch nicht gegen Regeln des Gemeinschaftrechts – z.B. gegen das Diskriminierungsverbot - verstoßen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag umreißt weitläufig den vergaberechtlichen Rahmen der Bildung von Public Private Partnerships. Dabei werden die aktuellen Gesetzesänderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts berücksichtigt. Die Ausführungen sind knapp gehalten und zielen auf die Vermittlung von Strukturverständnis ab. Sie bieten daher insbesondere Einsteigern einen schnellen und am Verfahren ausgerichteten Überblick über die vergaberechtlichen Erfordernisse im Bereich PPP.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung erörtert der Verfasser die Anwendung des Vergaberechts auf städtebauliche Verträge, die Zulässigkeit von Folgekostenverträgen und sog. Einheimischenmodellen, die Notwendigkeit naturschutzrechtlicher Ausgleichsmaßnahmen und das Instrument der freiwilligen Umlegung.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Zunächst erläuter der Verfasser das Regelungsziel der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Dabei zeigt er auf welches Verständnis der Regulierung von Verkehrsmärkten der Verordnung zugrunde liegt. Er arbeitet heraus, dass die Verordnung auf dem Prinzip des Vorrangs kommerzieller Verkehre beruht und nur bei partiellem Marktversagen ein Wechsel in das gemeinwirtschaftliche System erfolgen kann. Eigenwirtschaftliche Verkehre im Sinne der Verordnung seinen kommerzielle Verkehre. Zuschüssen bei eigenwirtschaftlichen Verkehren seine ohne eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen als Beihilfe i.S.v. Art. 87 EG einzustufen. Nur die zuschussfreie eigenwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen seine Aufträge die weder dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 noch dem Vergaberecht unterfallen. Der Verfasser regt zur Vermeidung von Systembrüchen an, das Verständnis des Begriffs Eigenwirtschaftlichkeit i.S.v. § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG auf kommerzielle Verkehre zu beschränken. Anschließend untersucht er die verfassungsrechtlichen Grenzen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Er kommt zu dem Ergebnis, dass eine ein im Einzelfall auszuübendes Wahlrecht der Behörde zwischen kommerziellen Verkehrsleistungen und einer Direktvergabe an eine interne Einheit die Grundrechte privater Verkehrsunternehmen verletzen würde und aufgrund der Kollisionsregelung des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht bestehe.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]