Der Beitrag geht unter Fortsetzung des ersten Teils auf die rechtlichen Folgen des EuGH-Urteils vom 18.01.2022 ein. Zunächst wirft der Autor die Frage auf, ob die Regelungen der alten Fassungen der HOAI, insbesondere diejenigen über die Mindestsätze, infolge des EuGH-Judikats möglicherweise bereits aufgrund innerstaatlichen Rechts nicht anzuwenden sind, was eine erneute Vorlage entbehrlich machen würde. Die Nichtanwendung der preisrechtlichen Vorschriften aufgrund widersprüchlichen Verhaltens des Auftragnehmers werde nur in äußersten Ausnahmefällen stattfinden, sodass § 242 BGB keine Grundlage für die Nichtanwendung der europarechtswidrigen Regeln über die Mindestsätze aufgrund nationalen Rechts sei. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung könne nicht Grundlage für eine Nichtanwendung sein, da eine solche nur unter Verstoß gegen den eindeutigen Wortlaut der Vorschriften, d. h. contra legem, erfolgen könnte. Im Rahmen der anschließenden verfassungsrechtlichen Prüfung müsse zwischen Honoraren für Leistungen, die im Rahmen eines Architektenwettbewerbs erbracht werden, und solchen, bei denen eine freie Vergabe außerhalb einer Wettbewerbssituation erfolgt, unterschieden werden. Im Zusammenhang mit Honoraren im Rahmen eines Architektenwettbewerbs nimmt der Autor eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.09.2005 in Bezug. Dies sei ein Fall im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 18.01.2022, in dem die gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstoßenden Vorschriften von den Gerichten der Bundesrepublik Deutschland schon vor der Umsetzung der Richtlinie durch die Bundesrepublik Deutschland aufgrund nationalen Rechts nicht anzuwenden waren. Im Rahmen der freien Vergabe außerhalb einer Wettbewerbssituation sieht der Autor einen Eingriff in Art. 12 GG, da preisrechtliche Regelungen wie § 4 Abs. 2 HOAI 1996 und § 7 Abs. 3 HOAI 2009 die Freiheit einschränken, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln. In der darauffolgenden Verhältnismäßigkeitsprüfung führt er aus, dass es zwar nach europarechtlichen Maßstäben an der Geeignetheit der preisrechtlichen Regelungen fehle. Allerdings seien bei der Anwendung innerstaatlicher Regelungen nicht europarechtliche Grundsätze, sondern diejenigen des deutschen Verfassungsrechts maßgeblich. Grund hierfür sei die Einschätzungsprärogative des deutschen Gesetzgebers. Allerdings seien die preisrechtlichen Vorschriften im Rahmen einer freien Vergabe auch nach innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht geeignet, die durch sie verfolgten Ziele zu erreichen, sodass § 7 HOAI a.F. unangewendet bleiben müsse. Dies stützt er auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 05.12.2005 zum sog. „Meisterzwang“. Im Rahmen der Prüfung einer möglichen Inländerdiskriminierung gelangt der Autor zu dem Ergebnis, dass wenigstens für die HOAI 2009 und die HOAI 2013 eine Ungleichbehandlung zwischen In- und Ausländern anzunehmen ist. Sodann beleuchtet der Autor eine in der Literatur vertretene Ansicht, wonach aufgrund der Unvereinbarkeit der preisrechtlichen Vorschriften mit der Dienstleistungsrichtlinie keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der HOAI mehr bestehen soll. Abschließend konstatiert der Autor, dass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Mindestsatzregelungen der HOAI 1996, 2009 und 2013 unter Berücksichtigung des nationalen Rechts noch gelten. Es sei ein erneuter Vorlagebeschluss notwendig, sollte der BGH die Unanwendbarkeit der preisrechtlichen Regeln der HOAI aufgrund innerstaatlichen Rechts ablehnen.

Einleitend verweisen die Autoren auf die im Jahr 2022 eingeführte AVV-Klima (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen) und den bei Umsetzung einhergehenden Mehraufwand bei der Dokumentation von 70 bis 90 Minuten pro Beschaffungsvorgang. Zunächst verweisen die Autoren auf die maßgeblichen Vorschriften, die Klima- und Umweltschutzkriterien aufweisen. Unter Hinweis auf die Vorschriften auf Bundesebene führen die Autoren aus, dass nach § 97 Abs. 3 GWB auch umweltbezogene Aspekte bei der Vergabe zu berücksichtigen seien. Grundsätzlich bestehe zudem nach § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB die Möglichkeit, umweltbezogene Aspekte bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit heranzuziehen, dies sei aber nur möglich, wenn das formulierte Zuschlagskriterium nicht sachfremd sei und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehe. Zu beachten sei zudem die Möglichkeit, Lebenszykluskosten bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit heranzuziehen. Dies sei nach Meinung der Autoren in der Regel die einzige Möglichkeit, denn umweltkritische Verfahren haben in der Regel keinen direkten Einfluss auf den Auftragsgegenstand. Bei der Bewertung von Lebenszykluskosten sei es auch möglich, Stromverbrauch, Reparaturmöglichkeiten, Haltbarkeit und Entsorgung mit in die Bewertung einzubeziehen. Dann verweisen die Autoren auf § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB: Der Möglichkeit des Ausschlusses, wenn gegen umweltrechtliche Verpflichtungen verstoßen werde. Daran anschließend befassen sich die Autoren mit der Vergabeverordnung mit Verweis auf § 31 Abs. 2 VgV, wonach Auftraggeber die Möglichkeit haben, umweltschutzbezogene Kriterien mit in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Auch hier sei es für die Auftraggeber möglich, die Lebenszykluskosten mit in die Bewertung der Wirtschaftlichkeit einzubeziehen, § 59 Abs. 1 VgV. Dann verweisen die Autoren auf die besonderen Vorschriften des § 67 VgV, die für die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Liefer- und Dienstleistungen gelten. Hier sei aber schon der Begriff der energieverbrauchsrelevanten Liefer- und Dienstleistungen problematisch, da die Legaldefinition nicht eindeutig und nachvollziehbar sei, es sei daher die Legaldefinition des § 2 EVPG heranzuziehen. Liegt eine solche Liefer- und Dienstleistung vor, sind die besonderen Regeln für die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagkriterien in § 67 VgV zu beachten. Daran anschließend stellen die Autoren die AVV Klima vor und den Einfluss, den sie auf die verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens nimmt. Im Anschluss wird auf das Kreislaufwirtschaftsgesetz sowie das Gesetz über die Beschaffung sauberer Fahrzeuge Bezug genommen. Der Beitrag schließt mit den Gesetzen auf Landesebene mit besonderer Berücksichtigung von Berlin und Bayern. Die Autoren kommen zu dem Fazit, dass der öffentliche Auftraggeber seiner Pflicht, das Klima zu schützen, dann nachkommt, wenn er die einzelnen behandelten Regelungen, soweit einschlägig, während des Beschaffungsvorgangs berücksichtigt.

Der Autor stellt die neuen EVB-ITs zur Vergabe von Cloud-Leistungen vor. Als Mitglied der federführenden Arbeitsgruppe in der Entwicklung kann der Autor mit umfassendem Hintergrundwissen punkten. Er nimmt trotzdem eine realistische Einschätzung vor und präsentiert die wesentlichen Bestandteile anwenderfreundlich und gut verständlich. Die ergänzenden Vertragsbedingungen sollen Mindeststandards für die erfolgreiche Beschaffung von Cloud-Leistungen aufstellen. Dabei soll es besonders auf die Anwendung durch die Auftraggeber ankommen. Der EVB-IT Cloud-Vertrag müsse sorgfältig ausgefüllt werden, wofür der Aufsatz hilfreiche Tipps bereit hält. Daneben gibt es mit den EVB-IT Cloud AGB die Möglichkeit, einen Kriterienkatalog für Cloud Leistungen zu übernehmen. Dabei gibt es erstmalig die Möglichkeit auch Anbieter-AGB partiell zu berücksichtigen. Für die Anwendung dieses vergaberechtliche Novum muss allerdings im Vergabeverfahren vorgesorgt werden. Wie dies in der Praxis mit der Vergleichbarkeit der Angebote zu vereinbaren sein wird, muss noch in der Praxis erprobt werden. Vor dem Hintergrund der immer weiter steigenden Bedeutung von Cloud-Leistungen im Beschaffungskontext ist dieser Beitrag sehr lesenswert. Gerade vor dem Hintergrund aktueller kontroverser Entscheidungen in diesem Bereich sind einheitliche Muster erstrebenswert und der Aufsatz kann zu einer einheitlichen Auslegung beitragen.

Der Autor stellt die neuen EVB-ITs zur Vergabe von Cloud-Leistungen vor. Als Mitglied der federführenden Arbeitsgruppe in der Entwicklung kann der Autor mit umfassendem Hintergrundwissen punkten. Er nimmt trotzdem eine realistische Einschätzung vor und präsentiert die wesentlichen Bestandteile anwenderfreundlich und gut verständlich. Die ergänzenden Vertragsbedingungen sollen Mindeststandards für die erfolgreiche Beschaffung von Cloud-Leistungen aufstellen. Dabei soll es besonders auf die Anwendung durch die Auftraggeber ankommen. Der EVB-IT Cloud-Vertrag müsse sorgfältig ausgefüllt werden, wofür der Aufsatz hilfreiche Tipps bereit hält. Daneben gibt es mit den EVB-IT Cloud AGB die Möglichkeit, einen Kriterienkatalog für Cloud Leistungen zu übernehmen. Dabei gibt es erstmalig die Möglichkeit auch Anbieter-AGB partiell zu berücksichtigen. Für die Anwendung dieses vergaberechtliche Novum muss allerdings im Vergabeverfahren vorgesorgt werden. Wie dies in der Praxis mit der Vergleichbarkeit der Angebote zu vereinbaren sein wird, muss noch in der Praxis erprobt werden. Vor dem Hintergrund der immer weiter steigenden Bedeutung von Cloud-Leistungen im Beschaffungskontext ist dieser Beitrag sehr lesenswert. Gerade vor dem Hintergrund aktueller kontroverser Entscheidungen in diesem Bereich sind einheitliche Muster erstrebenswert und der Aufsatz kann zu einer einheitlichen Auslegung beitragen.

Nach einer kurzen Einleitung werden zunächst die im Verwaltungsrecht geltenden Ermessens- und Beurteilungsspielräume dargestellt. Dabei werden Probleme und klassische Grundlagen wie die Ermessensfehlerlehre näher betrachtet. Anschließend wirft der Autor die Frage auf, ob und inwieweit diese verwaltungsrechtlichen Grundlagen auf das Vergaberecht übertragen werden können. Dabei wird u.a. diskutiert, inwieweit der Grundsatz der Privatautonomie für öffentliche Auftraggeber greift. Die Grundsätze von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen werden sodann anhand von Einzelfällen beleuchtet. Dabei spielen der Beschaffungsbedarf, das Absehen von der losweisen Vergabe, die Schätzung des Auftragswertes, die Wahl des Vergabeverfahrens, die Festlegung von Zuschlagskriterien und weitere wichtige Elemente des Vergaberechts eine entscheidende Rolle.
In einem weiteren Abschnitt wird aufgezeigt, dass Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber verschiedenen Restriktionen unterliegen, wobei u.a. Dokumentationsfragen fokussiert werden. Der Verfasser schließt seinen Beitrag mit Lösungsempfehlungen und einem Fazit ab.

Der Beitrag fasst die Voraussetzungen für vergaberechtsfreie In-House Vergaben und interkommunale Zusammenarbeit gemäß § 108 GWB zusammen.

Am 02.08.2021 trat das Gesetz über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge in Kraft. Das Gesetz gibt der öffentlichen Hand und bestimmten privatrechtlich organisierten Akteuren verbindliche Mindestziele für die Beschaffung von sauberen und emissionsfreien Pkw und Nutzfahrzeugen, insbesondere Bussen im ÖPNV vor. Der Beitrag beleuchtet den Anwendungsbereich des Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetzes und erläutert, was unter sauberen und emissionsfreien Fahrzeugen zu verstehen ist und wie die Mindestbeschaffungsquoten berechnet werden.

Der Autor setzt sich mit der Pflicht des Auftraggebers auseinander, ein neues Vergabeverfahren bei Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit bei Planungsleistungen durchzuführen. Eingangs stellt er die gesetzlichen Grundlagen und insbesondere die Struktur der Regelungen in den Vergabekoordinierungsrichtlinien und dem GWB dar. Er geht im Anschluss die einzelnen Varianten durch und erläutert, wie diese auf Planungsleistungen angewandt werden. Der Autor stellt damit einen praxisgerechten Handlungsleitfaden mit einer Vielzahl von Beispielen für den Anwender zu Verfügung und hilft damit auch dem Unerfahrenen, sich im Dschungel der komplexen Regelungen zurechtzufinden.

Ausgehend von der Entscheidung des OLG Rostock, Beschluss vom 01.11.2021 – 17 Verg 8/21 geht der Verfasser der Frage nach, ob unter anderem der drohende Verfall von Haushaltsmitteln eine Vorabgestattung des Zuschlages rechtfertigen kann. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Auftraggeber jedoch nicht ausreichend vorgetragen, dass ein möglicher Übertrag in das Folgejahr geprüft worden war. Auch war nicht ersichtlich, dass das zuständige Ministerium dies ablehnen würde, daher kam es nicht zur Vorabgestattung des Zuschlags. Auch der Wegfall von Fördermitteln wurde in einer Entscheidung der VK Berlin, Beschluss v. 19.04.2021 – VK B 2-8/21 nicht als Grund anerkannt. Nahezu völlig ausgeschlossen sei jedoch der Versuch, eine Vorabgestattung zu erlangen, wenn der Zeitdruck auf Fehlentscheidungen des Auftraggebers zurückzuführen ist (VK Sachsen, Beschluss vom 17.09.2021 – 1/SVK/030-21G). Abschließend weist der Verfasser auf die Regelung in § 177 GWB hin. Diese sehe für den Fall, dass der Auftraggeber mit einem Antrag nach § 176 GWB vor dem Beschwerdegericht unterlegen ist, vor, dass das Vergabeverfahren nach Ablauf von zehn Tagen nach Zustellung der Entscheidung als beendet gilt, wenn der Auftraggeber nicht die Maßnahmen zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens ergreift, die sich aus der Entscheidung ergeben. Das Verfahren könne dann nicht fortgeführt werden.

Der Beitrag befasst sich anhand von Vergabekammerentscheidungen mit der Datenübermittlung auf eVergabeplattformen. Zunächst zeigt der Verfasser auf, dass grundsätzlich der Absender das Übermittlungsrisiko für seine Nachricht und auch das Angebot trägt. Da jedoch Konstellationen möglich seien, in denen Teile des Angebots vor Fristablauf auf der eVergabeplattform eingehen und Teile nach Fristablauf, muss der Auftraggeber für seine Ausschlussentscheidung genau wissen, wo die Ursache für die gestörte Übermittlung lag. An diesem Wissen mangele es den Vergabestellen in der Praxis jedoch. Anhand eines Beschlusses der Vergabekammer des Saarlandes (Beschluss v. 22.03.2021 – 1 VK 6/20) zeigt der Verfasser sodann auf, dass mit dem Einstellen eine Nachricht in das Postfach die Formfrage der Textform erfüllt sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn die Vergabeplattform nicht die Unveränderlichkeit der Nachricht auf der Plattform gewährleiste. In seinem abschließenden Fazit empfiehlt der Verfasser, in den Vergabeunterlagen deutlich darauf hinzuweisen, dass die Kommunikation über eine Plattform erfolgt, dass der Bieter durch seine Teilnahme am Verfahren diesen elektronischen Kommunikationsweg für sich eröffnet und dass er daher in der Verantwortung steht, den Eingang von Nachrichten auf der Plattform sich eigenverantwortlich zur Kenntnis zu holen. Der Verfasser bemängelt, dass es auf keiner der in den Entscheidungen erwähnten Plattformen möglich sei, die Hinweis-Mail über eine eingestellte Information auf der Plattform so zu konfigurieren, dass daraus auch hervorgeht, worum es sich bei der Information handelt und ob bzw. welche Frist mit der Einstellung der Information ausgelöst wird.