Aus Anlass eines BGH-Urteils vom 23.11.2021 (XIII ZR 20/19) und anknüpfend an eine frühere eigene Befassung mit der Thematik erörtert der Autor die Frage, ob im Falle der nachträglichen einvernehmlichen Aufhebung eines Vertrages, der durch Zuschlagserteilung in einer öffentlichen Ausschreibung zustande gekommen ist, der Zuschlag rückwirkend entfallen und in diesem Falle auf die Angebote der unterlegenen Bieter zurückgegriffen werden kann. Nach einer kurzen Befassung mit der zivilrechtlichen Möglichkeit und den notwendigen Auslegungsüberlegungen zur Feststellung einer rückwirkenden Aufhebung des Vertrages werden die vergaberechtlichen Folgen behandelt. Es sei anerkannt, dass die Zuschlagsfähigkeit der Angebote nicht durch Ablauf der Bindefrist entfalle, sofern die Bieter zu deren Verlängerung bzw. der Annahme des Zuschlages trotz abgelaufener Bindefrist noch bereit sind. Vergaberechtliche Regelungen oder Grundsätze stünden dem Zurückgreifen auf die Angebote zunächst unterlegener Bieter nicht entgegen. Ein Fall des § 132 GWB liege mangels zustande gekommenen Vertrages nicht vor. Jedenfalls bei zeitnaher rückwirkender Aufhebung des Zuschlages (bzw. Vertrages), z.B. bei Feststellung eines Fehlers in der Angebotswertung, komme daher eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrages und anschließende Vergabe an einen anderen Bieter des Vergabeverfahrens noch in Betracht.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen auch private Krankenhausträger Regelungsadressaten des Vergaberechts sind. Hierbei differenziert er zwischen der Verpflichtung zur Anwendung der §§ 97 ff. GWB infolge einer Einordnung als Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 bzw. Nr. 4 GWB einerseits und einer sonstigen Verpflichtung zur Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Vorgaben eines Förderbescheids andererseits. Im ersten Teil des Beitrags konstatiert der Autor, dass private Krankenhausträger regelmäßig nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fallen, da ihnen die erforderliche besondere Staatsgebundenheit fehlen dürfte. Häufiger hingegen könnten private Krankenhausträger jedoch als staatlich subventionierte Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 4 GWB angesehen werden. Erfasst seien jedoch nur bestimmte, im Allgemeininteresse liegende Bauprojekte, wie insbesondere die Errichtung eines Krankenhauses und damit in Verbindung stehende Dienstleistungen. Hierzu würden aber auch Digitalisierungsvorhaben, die nach dem Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) gefördert würden, gehören. Daran anknüpfend setzt sich der Autor intensiv mit den Voraussetzungen einer überwiegenden öffentlichen Subventionierung auseinander. Hierbei kommt er zu dem Ergebnis, dass es darauf ankomme, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation im Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. der direkten Auftragsvergabe gerechnet habe. Im zweiten Teil des Beitrags beschäftigt sich der Autor dann mit einer Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts durch Nebenbestimmungen eines Förderbescheides. Hierbei stellt der Autor fest, dass es zunächst einer konkreten Anwendungsregelung bedürfe. Eine allgemeine Verweisung auf die Beachtung einschlägiger Vorschriften des Vergaberechts sei nicht ausreichend, da zu unkonkret. Auch stelle sich häufig die Frage, ob die Verpflichtung zur Beachtung des Vergaberechts vor dem eigentlichen Erlass des Förderbescheides bereits bestehe, wenn ein vorzeitiger Maßnahmenbeginn zugelassen sei. Dies bejaht der Autor mit dem Hinweis, dass der Zuwendungsempfänger regelmäßig mit der Verpflichtung zur Beachtung des Vergaberechts rechnen musste. Abschließend beschreibt der Autor dann noch die Förderungen nach dem KHZG als aktuelles Anwendungsbeispiel und stellt den damit verbundenen Sonderweg des Landes Nordrhein-Westfalen, welches in diesem Zusammenhang weiterhin auf die ANBest-P-Corona NRW zurückgreift, dar.

Der Beitrag behandelt die Regelung des § 17 Abs. 11 VgV, die dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit des Vorbehalts einer Zuschlagserteilung auf Basis von Erstangeboten eröffnet. Hierbei erläutert der Autor zunächst den identitätsstiftenden Charakter von Verhandlungen für Verhandlungsverfahren, den europarechtlichen Hintergrund der Vorschrift sowie das Verhältnis zwischen § 14 Abs. 3 VgV und § 17 Abs. 11 VgV. Weiter geht er auf den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 11 VgV ein, namentlich bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen, von Architekten- und Ingenieurleistungen, von öffentlichen Bauaufträgen sowie bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Weiter geht er auf die Maßnahmen ein, die der öffentliche Auftraggeber für den Zuschlagvorbehalt ergreifen muss, sowie auf die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Vorbehalts. Abschließend setzt er sich mit der Bedeutung des § 17 Abs. 11 VgV für die Praxis auseinander.

Das Autorenteam nimmt die am 22.06.2022 erfolgten Klarstellungen und Änderungen des Bundesbauministeriums zum ursprünglichen Erlass vom 25.03.2022 betreffend „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs" zum Anlass, dreißig Fragen im praktischen Umgang mit Stoffpreisgleitklauseln nachzugehen: 1. Ist die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln zwingend vorgeschrieben? 2. Haben die Unternehmen nach Vergaberecht einen Anspruch auf die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel? 3. Was gilt für bestehende Verträge? 4. Was gilt für Verträge, die vor Kriegsbeginn geschlossen wurden? 5. Was gilt für Rahmenvereinbarungen? 6. Bestehen haushalts- oder vergaberechtliche Bedenken gegen die Ausschreibung von Stoffpreisgleitklauseln? 7. Ist die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln nach dem Preisklauselgesetz zulässig? 8. Für welche Stoffgruppen gilt die Stoffpreisgleitklausel? 9. Welche aktuelle Aufgreifschwelle für die Vereinbarung der Stoffpreisgleitklausel gilt? 10. Ist die Stoffpreisgleitklausel erst ab einer bestimmten Mindesthöhe der Stoffkosten zu vereinbaren? 11. Wie lange gilt die vereinbarte Stoffpreisgleitklausel bzw. bis wann dürfen diese vereinbart werden? 12. Was muss in das Formblatt 225 VHB eingetragen werden? 13. Welche Stoffe trage ich bei Spalte 1 des Formblatts 225 VHB ein? 14. Was ist bei Spalte 2 „Verwendung bei OZ“ einzutragen? 15. Wozu benötige ich die GP-Nummer (Spalte 3), kann ich diese Angaben auch den Bieter machen lassen? 16. Wie wähle ich die richtige GP-Nummer aus und was kann ich tun, wenn es keine passende GP-Nummer gibt? 17. Wozu benötige ich den Basiswert 1, kann ich diese Angaben auch den Bieter machen lassen? 18. Wie ermittle ich den richtigen Basiswert 1? 19. Was geschieht, wenn ich den Basiswert 1 nicht ermitteln kann? Gibt es alternative Möglichkeiten zur Berechnung der Stoffpreisgleitklausel? 20. Was ist im Vergabeverfahren hinsichtlich des neuen Formblatts 225a VHB (Verzicht auf den Basiswert 1) zu beachten? 21. Welchen Zeitpunkt lege ich dem Basiswert zugrunde? 22. Sollte der beauftragte Planer den Basiswert 1 ermitteln? 23. Wie ermittelt man den Basiswert 1 bei der nachträglichen Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln? 24. Wie ermittle ich den richtigen Abrechnungszeitpunkt und die richtige Abrechnungseinheit (Spalte 5)? 25. Wie ermittle ich, wie sich der jeweilige Index entwickelt hat? 26. Zur Abrechnung von Stoffpreisgleitklauseln: Wie verfahre ich bei zusammengesetzten Baustoffen? 27. Wie kann ich eine Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe (Diesel) abrechnen? 28. Muss der beauftragte Ingenieur/ Architekt an der Gestaltung von Stoffpreisgleitklauseln mitwirken? Bzw. muss der beauftragte Ingenieur/Architekt das Formblatt 225 VHB ausfüllen und die Parameter ermitteln? 29. Muss der Planer die Gleitklausel bei der Prüfung von Rechnungen der Baufirmen berücksichtigen? 30. Erhält der beauftragte Ingenieur/Architekt für seine diesbezüglichen Leistungen ein Honorar?

Unterschwellenbereich wird gemeinhin das Institut der culpa in contrahendo (c.i.c.) i.S.v. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB als Ausgangspunkt herangezogen. Hieran knüpfen die Autoren an und setzen sich kritisch mit der Frage auseinander, ob im Rahmen der Prüfung einer etwaigen Pflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB die VOB/A oder UVgO unmittelbar auch dann als Maßstab herangezogen werden können, wenn sie – wie auf Bundesebene – nur den Rang einer Verwaltungsvorschrift haben. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass Verstöße gegen die genannten Vergabeordnungen nicht zwingend dazu führen müssen, dass Schadensersatzansprüche oder Unterlassungsansprüche nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ausgelöst werden. Nach Ansicht der Autoren muss vielmehr der sich auf die c.i.c. berufende Bieter darlegen und beweisen, dass und warum eine Pflichtverletzung i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB vorliegt und warum insoweit die VOB/A oder UVgO den Maßstab bilden.

Der Verfasser stellt das Konzept des Performance-based Contracting (PBC) dar. Im Gegensatz zu klassischen Beschaffungsmodellen die u.a. mit Vertragsstrafen arbeiten, handelt es sich bei PBC um eine ergebnisorientierte Beschaffung mit variablen, leistungsabhängigen Preisen. Einer schlechteren Leistung führt dabei zu einer niedrigeren, eine bessere Leistung zu einer höheren Vergütung im Sinne eines Bonus-Malus-Systems. Zu dem in Deutschland noch vergleichsweise neuen Instrument werden vom „Digital Performance Contracting Competence Center (DigiPeC) der Universität der Bundeswehr München in Kooperation mit der Forschungsstelle für Vergaberecht und Verwaltungskooperationen (FVV) an der Ludwig-Maximilians-Universität München im Rahmen eines Forschungsprojekts Zielsysteme für die Anwendung des Konzepts in Beschaffungsvorhaben insbesondere vom Großprojekten entwickelt. Der Verfasser beleuchtet nach einer einleitenden Darstellung des Konzepts und seiner Vorteile gegenüber klassischen Beschaffungssystemen die besonderen Herausforderungen bei der Beschaffung von Verteidigungsgütern. Anschließend untersucht er die Vereinbarkeit des PBC-Konzepts mit dem geltenden Preisrecht. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass das Bonus Malus System der PBC preisrechtkonform abgebildet werden kann. Sodann ordnet er das PBC-Konzept vergaberechtlichen als zulässige Ausführungsbestimmung ein. In seinem abschließenden Fazit zeigt der Verfasser auf, dass PBC ein Instrument sein können ein um zu einer im Sinne der Wirtschaftlichkeit effizienteren und einer im Sinne der Leistungsfähigkeit effektiveren Beschaffung von (Verteidigungs-)Gütern zu gelangen.

Der Autor befasst sich mit vergaberechtlichen Aspekten der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen. Dabei geht er auf fachspezifische Fragestellungen ein, die sich im Verlauf des Vergabeverfahrens auftun können und gibt entsprechende Hinweise für die Praxis. Nachdem zunächst festgestellt wird, dass für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen grundsätzlich die Gemeinden zuständig sind, folgen grundsätzliche Ausführungen zu maßgeblichen Vergabevorschriften und der Auftragswertschätzung. Anschließend erläutert der Autor die Thematik der Losvergabe im Hinblick auf Feuerwehrfahrzeuge. Diese bestehen in der Regel aus Fahrgestell, Aufbau und Beladung, weshalb grundsätzlich eine Losvergabe geboten sei und nur bei Hinzutreten einzelfallspezifischer Umstände eine Gesamtvergabe erfolgen könne. In diesem Kontext wird auf die Auswirkungen der Losvergabe auf den Auftragswert eingegangen und ausgeführt, dass einzelne Komponenten aufgrund des gleichen Verwendungszwecks (Brandbekämpfung) als gleichartige Lieferleistungen zu verstehen seien, was zur Folge habe, dass einzelne Auftragswerte zu addieren seien. Ein Abweichen von diesem Grundsatz hält der Autor allerdings – mit Verweis auf einen Beschluss der VK Schleswig-Holstein (31.07.2007 - VK-SH 15/07) – zumindest in Einzelfällen für möglich. Im Weiteren führt der Autor aus, dass das SaubFahrzeugBeschG keine Anwendung findet bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen, aber natürlich Vorgaben hinsichtlich der Umweltfreundlichkeit in der Leistungsbeschreibung möglich blieben. Abschließend trifft er Ausführungen zur Wahl der Verfahrensart, der Gestaltung der Zuschlagskriterien und der Möglichkeit und Differenzierung von verifizierenden und wertenden Teststellungen.

Der Gesetzgeber hat mit dem Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) Regelungen im GWB und der VSVgV für die Lieferung von Militärausrüstung sowie Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen zur Ertüchtigung der Bundeswehr modifiziert. Das BwBBG ist am 18.7.2022 in Kraft getreten und gilt (vorläufig) bis 31.12.2026 (§ 9). Die Verfasser geben einen Überblick über Beschleunigungsmechanismen (vereinfachte Gesamtvergabe, Einschränkung der Vertragsunwirksamkeit, Markterkundungspflicht, Entscheidung nach Aktenlage, vereinfachte Vorabgestattung, Antrag auf aufschiebende Wirkung, 6-Monats-Frist für das Beschwerdeverfahren) und weitere Verfahrensmodifikationen im Hinblick auf die geänderte sicherheitspolitische Lage. Diese Regelungen hätten ein unterschiedliches Beschleunigungspotential. Vielversprechend seien die Bestimmungen in § 4 BwBBG, soweit sie Verfahrensanreize zu kooperativen Beschaffungen setzen.

Der Beitrag kommentiert das Urteil des Kartellsenats des BGH vom 9.3.2021, KZR 55/19 („Gasnetz Berlin“). Darin hatte der BGH sich mit Fragen des Kontrahierungszwangs in Energiekonzessionsverfahren und dem Trennungsgebot bei kommunaler Beteiligung auf Bieterseite auseinandergesetzt. Im Ergebnis hatte der BGH einen Anspruch auf Zuschlagserteilung zugunsten eines Bieters angenommen. Nach Darstellung des zugrundeliegenden Sachverhalts fassen die Autoren die Kernaspekte des Urteils zusammen: Im Rahmen von Energiekonzessionsverfahren begründen laut BGH sowohl die gesetzliche Pflicht, jedenfalls alle 20 Jahre den Wettbewerb um Energieversorgungsnetze zu eröffnen und eine Vergabeentscheidung zu treffen (§ 46 Abs. 1 bis Abs. 3, Abs. 6 EnWG), als auch die Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge einen subjektiven Anspruch der Wettbewerbsteilnehmer auf eine Vergabeentscheidung zugunsten des nach Maßgabe der Wettbewerbsbedingungen erfolgreichsten Wettbewerbsteilnehmers. Anderes gilt im Kartellvergaberecht, wo aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit keine Pflicht des Auftraggebers besteht, den Zuschlag zu erteilen. Die Autoren stimmen diesem Ergebnis nach Einordnung und Bewertung zu und betonen, dass die Stärkung des Wettbewerbs als Regelungszweck nicht bloß neben dem Zweck der Sicherung der Energieversorgung stehe, sondern gerade auch der Absicherung einer effektiven Energieversorgung diene. Die beiden Zwecke würden aber nicht vorrangig gelten, sondern seien immer im Kontext einer umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil des BGH. Die Autoren teilen die Auffassung, dass schon bei einem Verstoß gegen das Trennungsgebot das Verfahren grundsätzlich aufzuheben ist und der unterlegene Wettbewerbsteilnehmer eine Doppelbefassung von Personen nicht konkret nachweisen muss, da dies den Wettbewerb im umkämpften Markt der Energiekonzessionen stärke. Im Weiteren zählen sie Maßnahmen auf, die der Einhaltung des Trennungsgebots dienen. Mit Blick auf zukünftige Verfahren führen die Autoren abschließend aus, dass ein Kontrahierungszwang im Bereich der fehlerhaften Energiekonzessionsverfahren faktisch die Ausnahme bleibe. Das Trennungsgebot sei von den Kommunen, die eine Rekommunalisierung planen, rechtzeitig zu berücksichtigen.

Die Autoren besprechen das EuGH-Urteil vom 7. September 2021 (Az.: C-927/19). Dabei geht es vor allem um die Frage, unter welchen Bedingungen sich Unternehmen in Vergabeverfahren zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf Umsätze von Arbeitsgemeinschaften, an denen sie früher beteiligt waren, berufen können. Eingangs erörtern die Autoren, dass zunächst zu unterscheiden sei, ob ein Gesamtumsatz oder ein Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, gefordert ist. Ist zum Nachweis der eigenen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein bestimmter Gesamtumsatz gefordert, könne sich ein Einzelbieter ohne Weiteres auf den Gesamtumsatz einer Arbeitsgemeinschaft, an der er beteiligt war, berufen. Der EuGH hatte nun über einen Fall zu entscheiden, in dem sich ein Unternehmen auf den Umsatz in einem bestimmten Tätigkeitsbereich berufen wollte, den eine früher Arbeitsgemeinschaft des Unternehmens, erzielt hatte. Innerhalb dieser früheren Arbeitsgemeinschaft hatte allerdings ein anderes Unternehmen die entsprechende Leistung erbracht. Dabei hat sich der EuGH auch mit der Frage auseinandersetzt, in welchem Maße der Mindestumsatz in einem bestimmten Tätigkeitsbereich nicht nur als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, sondern auch dem Nachweis einer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit dienen kann. In seiner Entscheidung führt der EuGH aus, dass die Forderung eines Mindestumsatzes im Tätigkeitsbereich des zu vergebenden Auftrags einen doppelten Zweck verfolge. Zum einen werde damit die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und zum anderen die technische und berufliche Leistungsfähigkeit festgestellt. Ein Unternehmen könne sich daher nur dann auf die Umsätze einer früheren Arbeitsgemeinschaft berufen, wenn es als Mitglied der selbigen tatsächlich selbst die Tätigkeit – vergleichbar zu dem zu vergebenden Auftrag – erbracht habe. Die Autoren zeigen sich zunächst erstaunt über das Verständnis des EuGH, dass dem Mindestumsatz in dem Tätigkeitsfeld des ausgeschriebenen Auftrags eine Doppelfunktion zukomme. Nach dem Wortlaut der Richtlinie und der einschlägigen deutschen Rechtsnormen würden Umsatzangaben allein die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens belegen. Aber auch sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine inhaltliche Überscheidung mit der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in einem solchen Fall bestehe. Sie halten es jedoch durchaus für schwierig diesen Nachweis in der Praxis zu erbringen, denn oft sei nicht trennscharf zu differenzieren, welches Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft welchen Umsatz erbracht habe.