Der Beitrag stellt die datenschutzrechtlichen Anforderungen bei Einsatz von US-Cloud-Anbietern dar, ordnet die Ergebnisse in den vergaberechtlichen Kontext im Rahmen von Vergabeverfahren ein und gibt Praxishinweise für die Durchführung von Beschaffungsverfahren. Einleitend stellt der Verfasser die EuGH Entscheidung Schrems II (EuGH, Urt. v. 16.07.2020 C-311/18) und die Folgen für den Einsatz von US-Dienstleistern dar. Hierbei geht er insbesondere auf den FISA 702 und seine Auswirkungen auf EU-Tochterunternehmen von US-Konzern ein. Er zeigt auf, dass selbst wenn bei Einsatz solcher Unternehmen keine Datenexporte vorgesehen seien und auch die Anforderungen des Art. 28 Abs. 3 DSGVO erfüllt werden sollten, immer noch weitere technische und organisatorische Maßnahmen erforderlich seien, welche die Einhaltung der DSGVO bei der Auftragsverarbeitung hinreichend garantieren. Mit Blick auf konkrete Anwendungsszenarien von Cloudleistungen weist er darauf hin, dass es für den häufigen Praxisfall der Klardatenverarbeitung bisher nicht gelungen sei, geeignete ergänzende Schutzmaßnahmen zu identifizieren. Daher dürfte es schwer werden, hinreichende Garantien für die Einhaltung der DSGVO im Rahmen der Auftragsverarbeitung für diese Fälle zu finden. Eine abweichende Beurteilung können sich in den begrenzten Anwendungsfällen ergeben, bei denen z.B. kein Zugang zu unverschlüsselten Daten erforderlich sei, pseudonymisierte Daten übermittelt werden oder wenn die Verarbeitung durch mehrere Beteiligte erfolgt bzw. aufgeteilt ist. Auch vertragliche Zusagen von US-Anbietern, gegen Offenlegungsverpflichtungen rechtlich vorzugehen oder über die Offenlegung an Drittlands-Behörden zu informieren, würden nicht weiterhelfen, da diese Behörden des Drittlands nicht binden oder die vereinbarte Information sogar verboten werden könne. Daher seien zusätzliche technische und organisatorische Maßnahmen erforderlich. Mit Blick auf die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg und des OLG Karlsruhe stellt der Verfasser fest, dass allein der Umstand, dass bei einer Tochtergesellschaft eines US-Unternehmens, das FISA 702 unterliegt und damit die Gefahr besteht, dass personenbezogene Daten an US-Behörden offengelegt werden müssen, noch kein Datenexport im Sinne des Kapitels V DSGVO vorliege. Im Hinblick auf die Ausführungen des OLG, das der Auftraggeber grundsätzlich davon ausgehen könne, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen werde und erst bei konkreten Anhaltspunkten eine weitere Prüfung erforderlich seinen kann, bemängelt er, dass vor dem Hintergrund das FISA 702 auch auf die Verarbeitungen personenbezogener Daten in der EU durch EU-Töchter von US-Unternehmen Anwendung findet, das OLG nicht begründe, warum keine Zweifel in Betracht kommen. Sodann nimmt er die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO in den Mittelpunkt der Betrachtung. Diese führe dazu, dass der Verantwortliche die Erfüllung der Anforderungen des Art. 28 Abs. 1 DSGVO zweifelsfrei nachweisen können muss. Aus dem Umstand, dass ggf. keine vergaberechtliche Verpflichtung bestehe, die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens und damit letztlich die datenschutzrechtliche Zuverlässigkeit des Unterauftragsverarbeiters zu prüfen, folge daher gerade nicht, dass damit der Einsatz von US-Cloud-Anbietern freigegeben wäre, das Datenschutzrecht verlange vielmehr zwingend eine solche Überprüfung, zwar nicht vor Zuschlag, jedoch vor der Aufnahme der Auftragsverarbeitung. Der Verfasser empfiehlt daher bereits für das Vergabeverfahren ein Ausschlusskriterium zu definieren, das einem Bieter, dessen Leistung Drittlands-Recht unterliegt, den Nachweis abverlangt, dass er trotz Anwendbarkeit des Drittland-Rechts seine datenschutzrechtlichen Verpflichtungen einhalten kann. Hierzu gibt er abschließend ein Formulierungsbeispiel.

Der Verfasser analysiert mit dem Fokus auf Nachhaltigkeit die beschaffungsrelevanten Aussagen im Koalitionsvertrag der Regierungskoalition des Landes NRW. Dabei stellt er u.a. die Vergabeoffensive Windenergie, die nachhaltige Beschaffungspraxis der Landesverwaltung und die Aussagen zum seriellen und modularen Bauen sowie Sanieren dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Koalitionsvertrag NRW verschiedene Ansätze zur Veränderung der rechtlichen Regeln wie der tatsächlichen Umsetzung der Vergabe enthält. Teilaspekte der Nachhaltigkeit würden jedoch bereits als Folge des nordrhein-westfälischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (TVgG) umgesetzt. Andere Kriterien wie etwa der Anspruch auf gerechte Entlohnung seien sinnhaft, hätten sich jedoch in der Praxis aber als nicht wirklich umsetzbar erwiesen. Die angekündigte Entschlackung des Beschaffungsprozesses sei vor dem Hintergrund der bestehenden komplexen Regelungen nicht erfolgversprechend.

Die Verfasserin stellt die vergaberechtlichen Regelungen zur Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit dar. Dabei erläutert sie die Tatbestandsvoraussetzungen und Fallgruppen des § 132 GWB. Sie zeigt auf, dass Vertragsänderungen auf Basis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB außerhalb des Vergaberechts lägen. Abschließend geht sie auf die Regelung des § 47 UVgO ein. In ihrem abschließenden Fazit empfiehlt sie bei einer Auftragsänderung eine sehr genaue Prüfung der Fallgruppen und Voraussetzungen des § 132 GWB durchzuführen.

Der Verfasser beschäftigt sich mit dem Thema Beraterkauf und mit der Frage "Was soll bei der Beschaffung eines C-Gutes schon schiefgehen?" Der Beitrag skizziert zunächst noch einmal kurz die Hintergründe der Berateraffäre und ihre politische Aufarbeitung, beschreibt kursorisch exemplarische Beschaffungsvorgänge und gibt anschließend konkrete Handlungsempfehlungen mit Blick auf die „Lessons Learned“. Nach einer Einleitung kommt der Verfasser auf die Hintergründe und Auslöser der Berateraffäre zu sprechen. Er erläutert die Institution des Untersuchungsausschusses, fokussiert sich dann auf bestimmte ausgewählte Beschaffungsvorgänge, die er beleuchtet und erklärt die Basis für eine mögliche Aufarbeitung. Schlussendlich zieht er ein Fazit im Sinne des "Lessons Learned" und spricht ganz konkrete Empfehlungen für die Kundenprofessionalisierung sowie das projektvorbereitende und projektübergreifende Management aus.

Der Beitrag fasst aktuelle Rechtsprechung zu Anforderungen und Prüfung der Eignung von Start-ups zusammen. Der Autor geht dabei insbesondere auf die Möglichkeit zur Abforderung von Referenzen, zulässige Mindestanforderungen an die Bestehensdauer von Unternehmen, (noch) fehlende Bescheinigungen zum Nachweis der Fachkunde sowie die Forderung von Mindestumsätzen und Personalerfahrungen ein. Abschließend wird die Vergabe von pauschalen Wertungspunkten für Newcomer ohne Auftragsreferenzen angerissen. Der Autor empfiehlt eine gewissenhafte Dokumentation und warnt vor der Errichtung von Hürden, die nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind.

Der Autor beschäftigt sich mit der Problematik der Überprüfbarkeit ästhetischer Kriterien anhand einer aktuellen Entscheidung (VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2022 – VK 2-7/22). In dem zitierten Fall ging es um die Vergabe von Bodenverlegungsarbeiten, bei denen ein bestimmter Bodenbelag aus ästhetischen Gründen vorgegeben wurde. Der Autor beleuchtet und analysiert die Entscheidung der Vergabekammer kritisch unter verschiedenen Gesichtspunkten. Schließlich spannt er den Bogen zu einer älteren Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.01.2013, VII-Verg 33/12) sowie zu einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschluss v. 14.09.2016 – 15 Verg 7/16). In letzterer ging es um die Beschaffung eines bestimmten Konzertflügels; also nicht um optische Kriterien, sondern um akustische. Der Autor kommt zu dem Fazit, dass ästhetische Kriterien einen plausiblen, notfalls auch nachweisbaren Bezug zum Auftragsgegenstand haben müssen. Dann entzögen sie sich weitgehend der Nachprüfung. Allenfalls sei das Zustandekommen der Beurteilung, ob das ästhetische Kriterium erfüllt ist, einer Prüfung zugänglich.

Die Autoren fassen die durchaus umfangreichen rechtlichen Hintergründe und Entscheidungen zur
Sturmgewehr-Beschaffung der Bundeswehr anschaulich und kompakt zusammen. Dabei werden nicht nur
die vergaberechtlichen Hintergründe, sondern auch die insofern relevanten Hintergründe des Patentrechts
erläutert. Die beiden einschlägigen Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 23.03.2022 15 W 14/21 und
22.06.2022 VII-Verg 36/21 werden anschaulich erläutert. Die Sturmgewehrbeschaffung hat auch außerhalb
des Vergaberechts für Aufsehen gesorgt, sodass sich die Lektüre des Beitrages besonders lohnt, um schnell
einen Überblick über den Ausgang der Streitigkeiten zu erlangen. Hierbei geben die Autoren besonders
die Zuständigkeitsfragen ausführlich wieder. Die Entscheidungen von Vergabe- und Patentsenat befassen
sich mit der relevanten Frage nach der aufdrängenden Sonderzuweisung eigentlich vergabefremder
Themen im Nachprüfungsverfahren. Hierbei muss ein Weg zwischen einer Zersplitterung der
Rechtsstreitigkeiten und einer Überforderung der Senate mit fachfremden Materien gefunden werden.
Diese Abwägung wird von den Autoren zu Recht aufgegriffen. Die Lektüre des Beitrages lohnt sich
insbesondere um einen schnellen Überblick zu einer durchaus weit diskutierten Thematik zu erlangen.

Der Autor skizziert die Thematik der Unterauftragnehmer, Nach- und Subunternehmer in seinem Beitrag erfolgreich für die Praxis. Dieses überaus relevante Thema wird von dem Autor vor dem Hintergrund einer neuen Entscheidung der VK Bund aufgegriffen. Während die Thematik bei weitem kein neues Spielfeld des Vergaberechts darstellt, ist der Autor bemüht, praxistaugliche Hinweise zu geben und gelegte Szenarien und Probleme aufzulösen. Dabei greift er neben der Einordnung des Nachunternehmerbegriffs auch das Fehlen eines Selbstausführungsgebotes im europäischen Vergaberecht auf. Insbesondere für die Benennung der Nachunternehmer bietet der Autor einige Praxistipps. In Abgrenzung zur Eignungsleihe wird in dem Beitrag auch auf die Ersetzungspflicht bei ungeeigneten Drittunternehmen eingegangen. Die Haftung des Auftragnehmers und seine Mitteilungspflichten werden ebenfalls beleuchtet. Im Ergebnis bietet der Artikel einen kleinen Leitfaden mit Praxistipps für die gesamte Thematik und lohnt sich in der Lektüre.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des OLG Celle vom 09.11.2021 zu den Anforderungen an die ex ante-Transparenzbekanntmachung im Zusammenhang mit § 135 Abs. 3 GWB auseinander. Hierzu fasst er zunächst den vom OLG Celle entschiedenen Sachverhalt zusammen: Ein öffentlicher Auftraggeber wollte eine „Vereinbarung über Systemsponsoring“ schließen, dessen Ziel die Etablierung eines Fahrradverleihsystems im Stadtgebiet des öffentlichen Auftraggebers gewesen wäre. Der Auftraggeber veröffentlichte vor dem Abschluss des Vertrags eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung, wonach ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werde, weil die Leistung wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne. Diese Ansicht wurde von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht geteilt. Diese sahen die Voraussetzungen für eine rechtswidrige de-facto-Vergabe als gegeben an. Da auch die Tatbestandsvoraussetzungen für eine ausnahmsweise Wirksamkeit nach § 135 Abs. 3 GWB nicht vorlagen, sei der Vertrag von Anfang an unwirksam. Im Anschluss stellt der Autor kurz die Argumentationslinie des OLG Celle dar und geht hierbei auf die Einordnung des Vertrags als Dienstleistungsauftrag, den unzulässigen Verzicht auf die Bekanntmachung und die nicht ordnungsgemäße ex ante-Transparenzbekanntmachung ein. Sodann bewertet der Autor die Argumentation des OLG Celle und kommt zu dem Schluss, dass diese sich stark an der Entscheidungspraxis des OLG Düsseldorf orientiere und dass sie sich in die bisherige Rechtsprechung sowie herrschende Literaturansicht einfüge, sodass es sich im Ergebnis um eine zutreffende Bewertung handele. Für seine Bewertung geht der Autor besonders auf die Aspekte ein, dass der Verzicht auf die Bekanntmachung auf nach außen erkennbaren Tatsachen gestützt können werden müsse, dass ein Zusammenhang zwischen Beweislast und Dokumentation bestehe und dass es keine allgemeine Exkulpation für den Auftraggeber durch Einholung von Rechtsrat gebe.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 31.03.2022 (Rs. C-195/21) nach der die vom Auftraggeber aufgestellten Eignungskriterien strenger sein können als die allgemeinen nationalen Anforderungen an die betreffende Tätigkeit. Die Verfasser stimmen der Entscheidung zu und erörtern den Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum des Auftraggebers. Wann dessen Grenzen überschritten werden, sei stets eine Frage des konkreten Einzelfalls. Die Verfasser weisen auf die aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. (vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20) hin, wonach die Anforderungen an die Rechtfertigung umso höher sind, je stärker der Wettbewerb durch die Bestimmung der Eignungsanforderungen verkürzt wird, weil etwa nur ein oder wenige Unternehmen die Kriterien erfüllen können.