Der Beitrag beschäftigt sich mit den Anforderungen an den Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen in einem Vergabenachprüfungsverfahren. Hierzu setzt er sich in einem ersten Schritt mit der bisherigen Rechtslage auseinander und stellt hierbei die vom BGH entwickelten Anforderungen und Entscheidungsmaßstäbe für ein „In-Camera-Verfahren“ dar. In einem zweiten Schritt bespricht der Autor sodann die neue Entscheidung des KG Berlin vom 18.05.2022. Das KG hatte – im ausdrücklichen Widerspruch zum BGH – entschieden, dass „Geschwärztes“ schlicht nicht in die Vergabeakte komme und damit auch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht werden könne. Daran anknüpfend setzt sich der Autor mit den Folgen dieser Rechtsprechung des KG für zukünftige Nachprüfungsverfahren auseinander.In einem zweiten Schritt bespricht der Autor sodann die neue Entscheidung des KG Berlin vom 18.05.2022. Das KG hatte – im ausdrücklichen Widerspruch zum BGH – entschieden, dass „Geschwärztes“ schlicht nicht in die Vergabeakte komme und damit auch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht werden könne.
Daran anknüpfend setzt sich der Autor mit den Folgen dieser Rechtsprechung des KG für zukünftige Nachprüfungsverfahren auseinander.

Die Crux mit den Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren – ZuMa 2020 revisited
Der Autor beleuchtet ausgehend von einer Veröffentlichung aus dem Jahr 2020 („Zukünftige Marktstandards in Konzessionsverfahren, ZuMa-Katalog“) aktuelle Probleme bei der Erstellung und Handhabung von Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Einleitend zeigt er auf, dass sich die in der Branche üblichen Kriterienkataloge in weiten Teilen deckten und relativ wenig Innovation erkennbar sei. Die historische Entwicklung in Richtung einer „Hyperkomplexität“ der Strom- und Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG wird umrissen. Der Autor kritisiert diese Entwicklung und bezweifelt, dass dies zum Nutzen der Kommunen geschieht. Anhand von Beispielen aus der Praxis berichtet der Autor von Widersprüchen und Fehlentwicklungen in der Verfahrensgestaltung und -durchführung. Ausführlich wird dies anhand des Beispiels der Kosteneffizienz dargestellt. In einem zweiten Themenblock bemängelt der Autor die fehlende Zukunftsorientierung der Kriterienkataloge in der Praxis. Es werden mehrere Beispiele von – aus der Sicht des Autors – nicht mehr zeitgemäßen Kriterien vorgestellt und erörtert. Der Autor regt die Adressierung von Megatrend der Branche in den Kriterienkatalogen an: Klimaschutz und Energiewende, Digitalisierung, Risikoabwehr, Demografischer Wandel und Fachkräftemangel, Kapitalmarktentwicklung. Der Autor endet mit einem Appell an die Branche, Kriterienkataloge in Strom- und Gaskonzessionsverfahren für die Netzbetriebspraxis in der kommenden Konzessionsperiode tauglicher zu machen.

Der Beitrag thematisiert den Einfluss der neueren EuGH-Rechtsprechung zur Unabhängigkeit von Regulierungsbehörden auf die Vergabe von qualifizierten Strom- und Gaskonzessionen nach § 46 Abs. 2ff. EnWG. Der Autor ist der Auffassung, dass das unkoordinierte Nebeneinander von Netzentgeltregulierung und preislichem Unterbietungswettbewerb im Rahmen gemeindlicher Konzessionsverfahren in Widerspruch zu den materiellen Grundsätzen und Wirkungszielen der Netzentgeltregulierung stehe.
Gemeinden sind bei der Durchführung von Konzessionsverfahren nach §§ 46ff. EnWG den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet, zu denen auch die „Preisgünstigkeit“ gehört. Nach einführender Einordnung dieses Ziels als überörtlich stellt der Autor dar, dass in der kommunalen Vergabepraxis häufig die Netzentgeltprognosen für das einzelne Gemeindegebiet ausschlaggebend seien, obwohl diese Prognosen mangels einheitlicher Standards unterschiedlich zustande kämen.
Der Autor kritisiert die BGH-Entscheidung „Stromnetz Berkenthin“ (2013), mit der der BGH die Anforderungen an den Unterbietungswettbewerb zur Preisgünstigkeit im Rahmen der Konzessionsvergabe konkretisiert hatte. Die von der Rechtsprechung geforderte Vergabepraxis sei nicht geeignet, das Ziel einer preisgünstigen Energieversorgung tatsächlich zu verwirklichen. Es stehe der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden vielmehr entgegen, wenn eine konzessionsgebende Gemeinde die Höhe der zu erwartenden örtlichen Netzentgelte als maßgebliches Unterkriterium bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen bewerte. Dabei scheine die Rechtsprechung den konzeptionellen Widerspruch zwischen Netzentgeltregulierung und örtlichem
Unterbietungswettbewerb hinzunehmen.
Dass den Gemeinden die Durchführung eines Unterbietungswettbewerbs zur Preisgünstigkeit abverlangt wird, sei unter Übertragung der neueren EuGH-Rechtsprechung als Richtlinienverstoß zu werten. Eine richtlinienkonforme Korrektur der Vergabepraxis der Gemeinden sei daher geboten, mit der Folge, dass örtliche Netzentgelte nicht länger als Auswahlkriterium heranzuziehen seien. Der Autor verweist abschließend auf die Möglichkeit der unteren Instanzgerichte, auch in einstweiligen Verfügungsverfahren die Frage der Unionsrechtskonformität dem EuGH vorzulegen.

Der Beitrag befasst sich, ausgehend von den vergaberechtlichen Regelungen zur Berechnung und Berücksichtigung von Lebenszykluskosten als Zuschlagskriterium (§ 59 VgV, § 16d EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A), umfassend mit dem Lebenszykluskostenansatz im Vergaberecht und seinen Bezügen zur „Flächenkreislaufwirtschaft“ und zu den städtebaurechtlichen Instrumentarien. Nach einer ersten Einordnung der Thematik geht der Autor zunächst auf den Inhalt des Lebenszykluskostenansatzes und seinen Anwendungsbereich insbesondere bei der Vergabe von Bauaufträgen ein. Diese werden nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung von „reinen“ Mietverträgen abgegrenzt. Hieran schließt sich eine Bestimmung der Ziele und Kriterien einer Lebenszyklusbetrachtung im Baubereich an, bevor Überlegungen zur hierauf bezogenen Gestaltung von Zuschlagskriterien angestellt werden. Schließlich wird der Bogen zum Städtebaurecht, hier insbesondere zu den verschiedenen Kategorien städtebaulicher Verträge und ihren Inhalten, zum Vorkaufsrecht sowie zu städtebaurechtlichen Preislimitierungen und zur Grundstückswertermittlung gespannt. Die zusammenfassende Bewertung identifiziert schließlich die „tragenden Grundpfeiler eines (re)zyklierenden Bauwerkssteuerungsansatzes“ und gibt abschließende Hinweise zur vergaberechtlichen Umsetzung

Der Beitrag untersucht die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten über die Wahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien und zeigt Einsatzmöglichkeiten, sowie Vor- und Nachteile nachhaltigkeitsbezogener Kriterien speziell bei öffentlichen Bauaufträgen auf. Der Einsatz derartiger Zuschlagskriterien scheitere oftmals an Schwierigkeiten der praktischen Umsetzung. Die Verfasser geben eine Übersicht über 13 praxistaugliche Zuschlagskriterien für Bauvorhaben mit Vorschlägen für Bewertungsmaßstäben. Sie erläutern im Anschluss das rechtssichere Vorgehen zur Festlegung einer an der Nachhaltigkeitswirkung orientierten Gewichtung.

Der Aufsatz befasst sich im Lichte des Beschlusses des BVerfG v. 24.03.2021 – 1 BvR 2656/18 und dem KSG mit der Einbindung klimaschützender Kriterien in das Vergabeverfahren. Der Autor stellt zunächst dar, inwiefern der Klimaschutz in das Vergabeverfahren integriert werden kann. Hierbei wird insbesondere auf § 127 Abs. 3 Satz 2 GWB verwiesen, wonach sich ein Zuschlagskriterium auch auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung einer Leistung und auf den Handel mit Leistungen beziehen kann. Dies ist auch schon in der Vergaberichtlinie vorgesehen. Anschließend stellt der Autor die weiteren rechtlichen Grundlagen dar, zum einen § 13 Abs. 2 KSG, der eine Verpflichtung zur klimafreundlichen Beschaffung enthält sowie Art. 20a GG, wonach eine Staatszielbestimmung auch ist, das Klima zu schützen. Daran werden durch Art. 20a GG alle staatlichen Stellen gebunden, mithin auch die Vergabestellen. Hieran anknüpfend wird die Argumentation des BVerfG in dem oben genannten Beschluss näher erläutert. Anschließend geht der Autor auf die weitere Ökologisierung durch den Green Deal ein und das Vorhaben der Kommission, verpflichtende grüne Mindestkriterien vorzuschlagen, und insbesondere das EU-Klimapaket „Fit for 55“. Auf die hier festgelegten Vorgaben habe das Vergaberecht dann zu reagieren, denn die Beschaffungen und deren Ausgestaltung prägen im Wesentlichen, ob die öffentliche Hand klimafreundlich agiert. Dann zeigt der Beitrag die Grenzen der Einbeziehung klimafreundlicherer Kriterien in das Vergabeverfahren auf. Richtigerweise dürfen nämlich keine Aspekte, die nichts mit dem Leistungsgegenstand zu tun haben, als Zuschlagskriterium eingeführt werden. Es muss immer ein hinreichender Bezug zum Auftrag bestehen. Allgemeinpolitische Aspekte des Klimaschutzes können daher nicht einfach mit aufgenommen werden. Dem Auftraggeber steht es aber frei, Maßnahmen des Klimaschutzes mit in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen und ihn somit als Leistungskriterium festzuschreiben. Der Beitrag schließt mit einem Absatz zur Förderung von Innovation, die in § 97 Abs. 3 GWB zu entnehmen ist. Teil dieser Förderung von Innovationen ist auch die Weiterentwicklung von sozialen und umweltbezogenen Eigenschaften, denn gerade hier bedürfe es technologischen Fortschritts. Denn nach Ansicht des Autors erwachse hieraus eine Wechselwirkung: Innovation hilft dem Klimaschutz und dieser umgekehrt der Fortentwicklung der Wirtschaft.

Pflichten der gesetzlichen Krankenkassen zum Schutz von Anwendungspatenten bei Arzneimittelrabattverträgen, nach § 130a Abs. 8 SGB V
Der Beitrag befasst sich mit dem Schutz von Anwendungspatenten bei Ausschreibungen von Arzneimittelausschreibungen durch die gesetzlichen Krankenkassen. Zunächst wird die vergaberechtliche Rechtsprechung dargestellt, beginnend mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2015 (1. Pregabalin-Entscheidung) in dem der Senat beschlossen hat, dass die im SGB V normierten Substitutionsregeln nicht über dem Patentrecht stehen und dieses als Teil des geistigen Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG zu schützen ist. Um dies sicherzustellen, sind nach der Auffassung des Gerichts Fachlose zu bilden. Anschließend wird die 2. Pregabalin-Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2016 dargestellt. Das OLG führte in dieser Entscheidung aus, dass sich für die Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber aus dem Grundsatz von Treu und Glaube Rücksichtnahme- und Schutzpflichten ergeben. Diese Pflichten ergeben sich nicht erst mit Abschluss des Vertrages, sondern bereits mit Vertragsanbahnung. Zudem habe der Auftraggeber Rechnung dafür zu tragen, dass der Bieter bei der Erfüllung des Auftrages nicht gegen das Gesetz oder Rechte Dritter verstößt. Im Anschluss wird die 3. Pregabalin-Entscheidung des OLG Düsseldorf, ebenfalls aus dem Jahr 2016, dargestellt welche die vorherigen Entscheidungen des OLG bestätigte. Im Lichte dieser Entscheidungen stellen die Autoren die aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2021 dar, welche sich ebenfalls mit den Schutzpflichten aus § 242 BGB der gesetzlichen Krankenkassen befasst und diese erweitert. Anschließend werden die Entscheidungen bewertet. Die Autoren begrüßen es, dass sich der Anwendungsbereich des § 242 BGB ausgeweitete habe und die Krankenkassen nunmehr auch auf der Abrechnungsebene die Anwendungspatente beachten müssen. Der Beitrag kommt zu dem Schluss, dass die Anwendungspatente dadurch aber nicht hinreichend geschützt werden, denn aufgrund des Substitutionsmechanismus werde die „wilde Substitution“ immer noch gefördert. Daher halten es die Autoren für erforderlich, die bestehenden Anwendungspatente in die Praxissoftware zu integrieren, sodass direkt angegeben werden kann, ob hier ein entsprechendes Anwendungspatent besteht. Vergaberechtliche Auswirkungen habe dies auch bei Open-House-Verfahren, da auch hier die Vorschriften des § 242 BGB eingehalten werden müssen. Rechtsschutz ist dann aber nicht vor den Vergabekammern zu suchen, sondern vor den Sozialgerichten

Die Kooperationsobliegenheit nach § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG
Der Beitrag setzt sich mit der Kooperationsobliegenheit gem. § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG zur vorzeitigen Löschung von Wirtschaftsdelikten aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung auseinander. Hierbei erörtern die Autoren die Auslegung des § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG als Verweisnorm auf § 125 Abs. 1 GWB, aus der sich ergebe, dass eingetragene Unternehmen zur Löschung der Eintragung mit dem Bundeskartellamt als Registerbehörde anstelle der öffentlichen Auftraggeber aus parallelen oder früheren Vergabeverfahren kooperieren müssen. Nach einer kurzen Einleitung beleuchten die Autoren zuerst die Position des Bundeskartellamts, welches dieser Auslegung in seinen Leitlinien zu dem Verfahren zur Löschung einer Eintragung zustimme. Weiter gehen sie auf den unmittelbaren Regelungsgehalt der Verweisnorm ein, auf den systematischen Zusammenhang im WRegG, auf den Sinn und Zweck der Kooperationsobliegenheit sowie auf die Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG.

Im annähernden Gleichlauf mit der Bereitstellung des Sondervermögens von 100 Mrd. Euro für eine schnellstmögliche Erhöhung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr schuf der Gesetzgeber mit dem Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) vom 11.07.2022 die Voraussetzungen für eine zügige Durchführung von Vergabeverfahren der Bundeswehr. Der Beitrag würdigt die wesentlichen Regelungen des BwBBG, insbesondere die Erleichterung von Direktvergaben und die Beschleunigung des Rechtsschutzes. Die Autoren legen ihre Auffassung dar, dass langwierige Vergabeverfahren weniger ihren Grund in wettbewerblichen Verfahren und im Rechtsschutz, als vielmehr in den Strukturen und Arbeitsabläufen der Vergabestellen hätten. Sie äußern die Besorgnis, dass das BwBBG möglicherweise nicht zu schnelleren Vergabeverfahren, sondern nur zu einer teureren Beschaffung führe.

Die Autoren setzen sich mit einer Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.08.2021 zu der Frage auseinander, ob die Beschaffung von Treibstoff-Tankern als Kriegsmaterial der Anwendung des Kartellvergaberechts entzogen ist. Einleitend stellen sie den rechtlichen Rahmen dar und verweisen hierbei auf Art. 346 AEUV, welcher in Verbindung mit § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB für die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial eine Ausnahme von der Anwendung des Kartellvergaberechts vorsieht. Der Auftraggeber hat das Kartellvergaberecht bei der Beschaffung nicht angewandt und argumentiert, dass die Tanker für die Durchhaltefähigkeit im Systemverbund zwischen Kriegs- und Hilfsschiffen auf See unverzichtbar sei. Die Vergabekammer hatte den Auftraggeber gestützt. Nachdem der Nachprüfungsantrag zurückgenommen wurde, hatte das OLG Düsseldorf nur noch im Rahmen der Kosten über die Erfolgsaussichten zu entscheiden. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist es ganz überwiegend wahrscheinlich, dass die Vergabe dem Kartellvergaberecht unterliegt. Die Autoren stellen die tragenden Argumente des OLG Düsseldorf dar. Im Rahmen ihres Fazits bewerten die Autoren die Entscheidung jedoch kritisch. Sie verweisen darauf, dass die Regelung bei Art. 346 AEUV bewusst unbestimmt gehalten sei und aus diesem Grund eine Einschätzungsprärogative des Mitgliedstaats bestehe. An dieser Stelle lassen die Autoren anklingen, dass nach ihrer Auffassung das OLG Düsseldorf die Anforderungen überspannt.