Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag erfolgreiche Beispiele sozial verantwortlicher Beschaffung vor und stellen die Erfolgsfaktoren vor. Einleitend stellen die Verfasser das Sondervergaberegime für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen und die vergaberechtlichen Regelungen zur nachhaltigen Auftragsvergabe dar. Sie stellen fest, dass das Vergaberecht den Auftraggebern ein differenziertes Instrumentarium zur Berücksichtigung sozialer Kriterien zur Verfügung stellt, jedoch in der Praxis Anwendungs- und Umsetzungsdefizite bestehen. Gründe hierfür seien u.a. die Ausgestaltung der Regelungen als Ermessensvorschriften, die einer Rechtfertigung bedürfen und eine nicht ausreichende personelle Ausstattung von Vergabestellen. Anschließend stellen sie erfolgreiche Praxisbeispiele und Studien zu sozialverantwortlichen Beschaffungen vor. Ausgehend davon arbeiten sie die Erfolgskriterien für sozial nachhaltige Beschaffungen heraus. Dabei gehen sie u.a. auf die erforderliche politische Unterstützung, insbesondere im kommunalen Bereich nicht nur auf den günstigen Preis abzustellen sowie auf den erforderlichen Dialog zwischen Beschaffungsstellen und Bedarfsträger um nicht am komplexen Sozialsystem vorbei auszuschrieben ein. Im letzten Abschnitt behandeln sie offene Fragen zur Forderung nach Tariflöhnen, dem Umgang mit regionalen Bezügen und der Lebenszyklusbetrachtung. In ihrem abschließenden Fazit zeigen sie u.a. auf, dass gerade der Anspruch sozialer Dienstleistungen, sozialer Not abzuhelfen, ein besonderes Engagement für die nachhaltige Beschaffung freisetzen sollte und der Koalitionsvertrag der Bundesregierung vom 24.11.2021 einen deutlichen politischen Willen erkennen lasse, die Nutzung der Gestaltungsspielräume für nachhaltige Beschaffung verbindlicher vorzugeben als bisher.

Einleitend beschreibt der Verfasser das Open House System und arbeitet die Unterschiede zur Rahmenvereinbarung heraus. Sodann stellt er den bisherigen Einsatzbereich des Open-House-Systems im Gesundheitswesen dar. Ausgehend von dem EuGH-Urteil vom 1.3.2018 – C-9/17 untersucht er sodann die Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb der Systeme der sozialen Sicherung und arbeitet die Voraussetzungen und weitere Gestaltungsmöglichkeiten heraus, u.a. Manipulationssicherung der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit der Schließung der Teilnehmerliste nach der Eignungsprüfung bei begrenzter Laufzeit des Systems. Anhand der Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21 stellt er den Aspekt der Manipulationsscherung der Auswahlentscheidung an einem gescheiterten Open-House-System dar und leitet dadurch ab, dass Open-House-Systeme immer dann anwendbar seien, wenn der Leistungsbezieher nicht die Vergabestelle selbst, sondern eine Vielzahl von Dritten seien, die im Einzelfall den konkreten Leistungserbringer auswählen.

Der Autor setzt sich mit dem Problemfeld der Nachweisforderung für das Vorliegen technischer Leistungsmerkmale in Vergabeverfahren auseinander. Hierzu bespricht er in einem ersten Schritt ausführlich die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Iveco Orecchia vom 27.10.2022. Diese Entscheidung hatte die Beschaffung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge zum Gegenstand. Der Auftraggeber forderte für die angebotenen Teile die Vorlage der kraftfahrzeugrechtlichen Typengenehmigung oder „andere geeignete Unterlagen“. Der EuGH hatte dann darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen derartige Nachweise verlangt werden können bzw. müssen und welche Anforderungen an die ersatzweise vorgelegten „anderen geeigneten Unterlagen“ zu stellen sind. In einem zweiten Schritt extrahiert der Autor aus der Entscheidung des EuGH die maßgeblichen Feststellungen und führt diese einer über den eigentlichen Fall hinausgehenden Betrachtung zu. Hierbei setzt er sich dann dezidiert mit der Frage auseinander, wann gemäß § 33 VgV bzw. § 31 SektVO Bescheinigungen einer Konformitätsbewertungsstelle überhaupt gefordert und unter welchen Voraussetzungen diese durch andere geeignete Unterlagen ersetzt werden können. Anschließend geht der Autor der Frage nach, welche Anforderungen an die „anderen geeigneten Unterlagen“ zu stellen sind und ob insoweit generell - oder nur für den vom EuGH entschiedenen Fall über die Beschaffung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge - Bestätigungen des jeweiligen Herstellers vorgelegt werden müssen. Abschließend weist der Autor darauf hin, dass die Problematik der Nachweiserbringung durch „andere geeignete Unterlagen“ nicht nur für Merkmale der Leistungsbeschreibung, sondern auch bei Ausführungsbedingungen im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB virulent werden könne. Denn der EuGH habe in der Rechtssache Klaipedos erstmals festgestellt, dass technische Vorgaben in den Vergabeunterlagen gleichzeitig Merkmale der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB), Eignungskriterium (§ 122 GWB) und auch Ausführungsbedingung (§ 128 Abs. 2 GWB) sein könnten. Für die Praxis würden sich abhängig davon, ob der geforderte Nachweis ein Merkmal der Leistungsbeschreibung oder eine Ausführungsbestimmung betrifft, weitreichende Folgen ergeben. Denn lediglich dann, wenn es sich um ein Merkmal der Leistungsbeschreibung handeln würde, käme der Ausschluss des Bieters in Betracht, wenn er den geforderten Nachweis nicht erbringt. Handele es sich indes um eine Ausführungsbestimmung, käme unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in den Sachen Klaipedos und Sanresa ein Angebotsausschluss regelmäßig nicht in Betracht. Denn in diesem Fall würde das Vorliegen bzw. die Gleichwertigkeit des Nachweises über die Einhaltung einer Ausführungsbestimmung nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens geprüft.

Der Beitrag untersucht unter Würdigung des EuG-Urteils v. 09.02.2022, T-791/19 - Sped-Pro die Befugnis der Kommission zur Weiterverweisung von Beschwerden wegen eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen die Art. 101, 102 AEUV an eine mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörde. Dabei setzen sich die Bearbeiter insbesondere mit der in der ECN+-Richtlinie zum Ausdruck kommenden Entscheidung des europäischen Normgebers für eine stärkere Dezentralisierung der Kartellrechtsdurchsetzung auseinander, welche nach Art. 4 Abs. 2 b) ECN+-RL 1/2019 ein Exekutivfundament unabhängiger Kartellbehörden voraussetzt.

Der Beitrag behandelt umfassend die Vorgaben des Gesetzes über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge und ihre Umsetzung im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren. Neben einer Einführung in die Zielsetzung der in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 erlassenen Vorschriften des Gesetzes werden der persönliche und sachliche Anwendungsbereich erörtert, die erfassten Fahrzeugkategorien erläutert und die Ausnahmen vom Anwendungsbereich beleuchtet. Neben dem Bezug von Fahrzeugen als solchen – als Lieferleistungen im vergaberechtlichen Sinne – ist auch die Beschaffung bestimmter Dienstleistungen betroffen, wenn diese unter Einsatz von Straßenfahrzeugen erbracht werden. In diesem Zusammenhang erörtert der Autor verschiedene noch bestehende Zweifelsfragen und Anwendungsunsicherheiten. Im Weiteren werden die für die vom Gesetz erfassten Straßenfahrzeuge zu erreichenden Mindestziele im Hinblick auf ihre Adressaten und die Berechnung ihrer Einhaltung einer näheren Betrachtung unterzogen. Schließlich befasst sich die sehr instruktive Abhandlung mit der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben, insbesondere der Mindestziele, im Rahmen konkreter Vergabeverfahren. Insbesondere wird betrachtet, mittels welcher Instrumentarien bzw. auf welcher Ebene (Leistungsbeschreibung, Ausführungsbedingungen, Eignungs- und Zuschlagskriterien) eine Umsetzung der Ziele möglich und zulässig erscheint. Der Aufsatz schließt sodann mit einer Darstellung der gesetzlichen Dokumentationspflichten sowie mit Rechtsschutzüberlegungen, die zu dem Ergebnis gelangen, dass die Vorgaben des Gesetzes im Wesentlichen nicht - als Vorschriften über das Vergabeverfahren i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB - bieterschützend sind.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob im Unionsvergaberecht ein Wettbewerbsprinzip als allgemeiner Vergabegrundsatz verankert ist und verneint dies im Ergebnis. Ein solcher Vergabegrundsatz sei trotz langer Diskussion nicht in Artikel 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU normiert worden. Soweit in Entscheidungen des EuGH die Vergabe im Wettbewerb angesprochen wird stehe dahinter nicht die Anerkennung eines Wettbewerbsprinzips. An diesem Befund ändere die Entscheidung vom 12.05.2022 in Sachen Gemeinde Lerici, in der zwar die Formulierung „principle of effective competition“ erstmals verwendet werde, aber nicht im Sinne eines allgemeinen Vergabegrundsatzes nichts. In allen nachfolgenden Entscheidungen habe der EuGH kein derartiges Prinzip judiziert.

Der Beitrag befasst sich mit der Markterkundung, die vor allem bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren, sowie Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben ohne Teilnahmewettbewerb helfen soll, geeignete Bieter zu finden. Zunächst stellt der Autor die Ausgangslage dar, wonach gerade bei den aktuellen Marktbedingungen die Durchführung einer Markterkundung wesentliche Bedeutung hat und der öffentliche Auftraggeber eine solche in der Praxis zu selten durchführt. Im Anschluss wird der weite Spielraum der öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung einer Markterkundung betont. Aber auch hier gelten die Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb. Zudem werden die Vorteile der Markterkundung für den öffentlichen Auftraggeber dargestellt, aber auch die Vorteile für die Unternehmen, die durch die Markterkundung die Möglichkeiten haben, die Beschaffung zu beeinflussen. Daran anknüpfend wird dargestellt, dass die Markterkundung enorme Wichtigkeit für die Ermittlung des Beschaffungsbedarfs für den Auftraggeber hat, er aber grundsätzlich keiner Rechtspflicht für die Durchführung unterliegt. Gerade in Spezialmärkten sei die Beschaffung aber nicht wegzudenken. Gerade bei der Direktvergabe habe die Markterkundung einen sehr hohen Stellenwert, diese sei hier Voraussetzung für eine zulässige Direktvergabe. Hierdurch könne auch eine zunächst unzulässige Direktvergabe geheilt werden. Im Anschluss wird darauf hingewiesen, dass Auftraggeber eine Markterkundung auch aufgrund von Fördermittelbescheiden und Haushaltsrecht durchführen müssen, sowie als Grundlage für strategisch-nachhaltige Vergaben nutzen können. Der Auftraggeber kann Markterkundungen in verschiedenen Intensitäten durchführen, die detailliert dargestellt werden. Schließlich wird noch auf den KOINNO-Marktplatz verwiesen. Abschließend werden zwei Beispiele vorgestellt: Eine Markterkundung mit geringer Intensität, sowie die Durchführung eines Marktdialoges.

Der Beitrag befasst sich mit der Fragestellung, inwieweit bei der Entscheidung über die Beauftragung Dritte durch den Auftraggeber hinzugezogen werden dürfen. Einleitend stellen die Autoren fest, dass sich der öffentliche Auftraggeber Dritter bedienen kann, dies aber seine Grenzen dort hat, wo der Auftraggeber seine Pflichten ganz auf den Dritten auslagert. Ausnahme gebe es dort, wo der Auftraggeber eine zentrale Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB einschaltet sowie gesellschaftsrechtliche Konstruktionen, bei denen die letztlich entscheidende juristische Person formal als Dritter anzusehen ist. Zunächst gehen die Autoren auf die Zentrale Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB ein und der dort normierten zwei Möglichkeiten: Dem Erwerb von Liefer- und Dienstleistungen durch die Zentrale Beschaffungsstelle und der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen. Im Anschluss werden diese beiden Varianten näher erläutert und auch bildlich dargestellt. In diesem Zusammenhang wird auf eine Entscheidung der VK Rheinland v. 23.06.2023 – VK 15/20 hingewiesen, wonach in der Bekanntmachung verdeutlicht werden muss, dass die Zentrale Beschaffungsstelle nicht selbst Vertragspartnerin wird. Zudem wird im Anschluss auf die Entscheidung der VK Rheinland vom 27.10.2022 – 54 Verg 7/22 verwiesen, wonach die Wertungsentscheidung nicht zwingend durch ein Organ des Auftraggebers getroffen werden muss, sondern ausreichend ist, dass die entscheidende Person aus dem Bereich des Auftraggebers kommt, sodass die Entscheidung ihm zuzurechnen ist. Abschließend kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass in der Regel die Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen haben, auch wenn diese Regel mit Einschränkungen gilt. Wesentlich ist hierbei immer, dass die Entscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen sind.

Der Verfasser berichtet über den Referentenentwurf zum „Onlinezugangsgesetz 2.0“ und arbeitet die vergaberechtlichen Auswirkungen heraus. Einleitend erörtert er die Entstehungsgeschichte des OZG und des zugrundeliegenden Art. 91c Abs. 5 GG. Anschließend stellt er vergaberechtsfreier Nachnutzungsmodelle im Rahmen der OZG durch unentgeltliche Überlassung, horizontale Kooperation und Inhouse-Nachnutzung dar und erläutert, inwieweit die eindeutige Einbeziehung der Kommunen in den Anwendungsbereich des OZG für die Verwaltungspraxis einen wesentlichen Unterschied bedeuten könnte. In seinem Fazit begrüßt der Verfasser die Einbeziehung der mittelbaren Landesverwaltung und insbesondere der Kommunen insbesondere aus vergaberechtlicher Sicht. Dies würde die rechtliche Begründung länderübergreifender und sogar bundesweiter horizontaler Kooperationen unter Beteiligung von Kommunen erleichtern und damit deren Gestaltung rechtlich absichern. Abschließend gibt der Verfasser einen Ausblick auf das weitere Gesetzgebungsverfahren.

Der Beitrag bespricht eine Entscheidung des OLG Karlsruhe, in dem klargestellt wird, dass die Nutzung von Cloud-Providern mit US-amerikanischer Muttergesellschaft im Rahmen von Cloud-basierten Dienstleistungen nicht per se gegen den Datenschutz verstößt und einen Ausschluss von einem Vergabeverfahren rechtfertigt. Hierbei nimmt der Autor zunächst Bezug auf das „Schrems II“-Urteil des EuGH, und den der Entscheidung des OLG vorausgehenden Beschluss der VK Baden-Württemberg, der noch Gegenteilige feststellte. Im Anschluss gibt der Beitrag die mehrstufige Argumentation des OLG wieder und ordnet diese - sowie die vorausgehende Entscheidung der VK - kritisch in den vergabe- und datenschutzrechtlichen Rahmen ein. Schließlich gibt der Beitrag einen Ausblick für die Zukunft der Beschaffung von Cloud-basierten Dienstleistungen vor dem Hintergrund des neuen Transatlantischen Datenschutzrahmens, den die USA und EU im März 2022 aufgrund der sich aus der „Schrems II“-Entscheidung ergebenden Probleme vereinbarten.