Der Beitrag basiert auf einem Vortrag des Autors auf den Speyerer Vergaberechtstagen 2022 und beleuchtet die Voraussetzungen eines Ausschlusses gem. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Während im ersten Teil die Tatbestandsvoraussetzungen dargestellt werden, befasst sich der zweite Teil des Vortrags mit dem Beurteilungsspielraum im Rahmen der Rechtsfolge. Dabei wird umfangreich auf die aktuelle Rechtsprechung hierzu eingegangen. Schließlich beleuchtet der Autor die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation gem. § 8 VgV, die bei der Anwendung von § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wichtig ist.

Der Beitrag illustriert an einem konkreten Beispiel die Auswirkungen ausgebliebener Angebote auf die nachfolgende Beschaffung. Die Autorin gibt Praxistipps zur Losaufteilung insbesondere bei komplexen Funktionsbauten, zur richtigen Wahl der Verfahrensart und zur Gestaltung der nachfolgenden Vergabe, falls im ersten Anlauf keine Angebote eingehen. Die Möglichkeit eines nachgelagerten Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wird dabei vertieft. Als Fazit weist die Autorin auf den erheblichen Zeitaufwand hin, den die Beteiligung bieterseits verursacht. Angesichts angespannter Marktsituation wird ein frühzeitiger Beginn empfohlen. Die Qualifikation von Objektüberwachungsleistungen als Architekten- und Ingenieursleistung könne vergaberechtliche Privilegierungen zumindest nicht unreflektiert rechtfertigen. Gleichwohl biete das Vergaberecht erhebliche Spielräume für Flexibilität und Kreativität.

Der Beitrag behandelt die Entscheidungsspielräume der Nachprüfungsinstanzen bei Anträgen auf Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1, 2 GWB. Die Regelung sieht keinen Entscheidungsspielraum für alternative Sanktionen vor. Aus Sicht der Verfasser ist das nicht sach- und praxisgerecht, zumal der unionsrechtliche Rahmen einen Spielraum für Sanktionen eröffne. Zu begrüßen seien daher die nunmehr erweiterten Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Vertrages im BwBBG und LNGG. Sie könnten Modell für die praxisgerechte Anpassung des Sanktionensystems im Zuge des anstehenden Vergabetransformationspakets sein.

Der Verfasser beschäftigt sich in dem Beitrag mit den Grenzen von Inhouse-Geschäften und bespricht dabei die Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Commune di Lerici/Provincia di La Spezia und Sambre & Biesme. In der ersten Entscheidung hatte der EuGH zu beurteilen, welche Konsequenzen der nachträgliche Wegfall der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über den Auftragnehmer in Folge einer Umstrukturierung hat. Der EuGH geht dabei insbesondere darauf ein, dass die Voraussetzungen des Art. 12 RL 2014/24/EU in einem solchen Fall nicht mehr vorliegen. Der Verfasser kritisiert, dass der EuGH sich nicht mit der eigentlichen Vorlagefrage beschäftigt habe, nämlich ob an die Stelle der Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags die Ausschreibung der Gesellschaftsanteile an den Dienstleister treten könne. Er weist auch auf weitere offene Fragen hin, unter anderem, ob die Kontrolle einer Gebietskörperschaft noch von Bedeutung ist, wenn diese Gebietskörperschaft nicht mehr der öffentliche Auftraggeber ist und wie eine Ausschreibung um die Anteile am Auftragnehmer zu strukturieren gewesen wäre. Anschließend geht der Verfasser auf die zweite Entscheidung ein und macht im Vorfeld Ausführungen zur Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts, wenn in dem Fall der öffentliche Auftraggeber mit anderen Gesellschaftern, welche alle öffentliche Auftraggeber sind, an dem Auftragnehmer beteiligt sind und welche Anforderungen an das dann erforderliche Kriterium der gemeinsamen Kontrolle zu stellen sind. Gemeinsame Kontrolle der Gesellschafter erfordere, dass diese alle im Vertretungsorgan des Auftragnehmers repräsentiert sind. In dem vorgelegten Fall hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn im Verwaltungsrat des Auftragnehmers eine Person als Vertreter eines öffentlichen Auftraggebers sitzt, die zugleich auch dem Verwaltungsrat des beauftragenden öffentlichen Auftraggebers angehört. Zum Schluss beschäftigt sich der Autor mit der Zulässigkeit von mittelbarer gemeinsamer Kontrolle durch eine gemeinsame beherrschte Einheit.

Die Verfasserinnen stellen die neue IPI–Verordnung 1031/22 vor. Diese Verordnung ermöglicht es der EU-Kommission, restriktive Praktiken eines Drittlandes zu untersuchen und Beschränkungen des EU-Beschaffungsmarktes für Angebote von Wirtschaftsteilnehmer aus den betroffenen Drittstaaten zu erlassen. Sie weisen darauf hin, dass das Government Procurement Agreement zwar nur die Vertragsstaaten bindet, die EU-Vergaberichtlinien und auch die deutschen Umsetzungsnormen jedoch bisher keine Marktzugangsbeschränkung für Drittstaaten, die nicht dem GPA unterfallen, vorsahen. Dies beeinträchtige die Verhandlungsposition der EU gegenüber diesen Drittstaaten. Mit der IPI–Verordnung (EU) 2022/1031 steht nun eine solches Instrument zu Verfügung. Die Verfasserinnen erläutern Ziel und Inhalt der Verordnung. Sie zeigen auf, dass sich der Anwendungsbereich der Verordnung nur auf die Richtlinien 2014/24/EU, 2014/25/EU und 2014/26/EU erstreckt und mehrere Ausnahmetatbestände vorsieht. Das Vorgehensmodell der Verordnung sieht drei Stufen von Untersuchungen bis zu Marktzugangsbeschränkungen vor. Zudem ist der Anwendungsbereich nur auf Aufträge ab einem Schwellenwert von mindestens 5 Mio. € bei Liefer- und Dienstleistungen und bei Bauleistungen und Konzessionen ab einem Wert von 15 Mio. € eröffnet. Anschließend zeigen die Verfasserinnen auf, wie ohne Rückgriff auf die derzeit noch nicht von der EU-Kommission angewendeten IPI–Verordnung Einfluss auf die Beteiligung und Angebote von Unternehmen aus Drittstaaten genommen werden kann. Neben den Beschränkungsmöglichkeiten aus § 55 SektVO seien datenschutzrechtliche Anforderungen, Vorgaben zur Lieferkette, und Nachhaltigkeitskriterien Ansatzpunkte, die einen solchen Einfluss bieten. Eine pauschale Beschränkung des Leistungsortes auf die GPA- oder EU-Staaten sei jedoch nicht zulässig. In ihrem abschließenden Fazit weisen sie darauf hin, dass sich Bedeutung des IPI in der Rechtspraxis insbesondere im kommenden Jahr zeigen wird, wenn die EU-Kommission ihre Leitlinien zur Anwendung der Verordnung veröffentlicht. Zudem sollten weitere Bestrebungen, wie das Foreign Subsidies Instrument und die Aktualisierung des GPA, beachtet werden.

Die Empfehlung (EU) 2018/624 zum grenzüberschreitenden Marktzugang für Nachunternehmer und KMUs im Verteidigungsbereich ist die erste diesbezügliche spezifische Maßnahme der Europäischen Kommission. Hintergrund der nicht-rechtsverbindlichen Empfehlung ist, dass im Verteidigungsbereich vor allem die „Big Five“ Deutschland, Frankreich, Italien, Großbritannien und Schweden über große Rüstungsunternehmen verfügen, welche überwiegend mit inländischen Lieferketten operieren. Mit der Empfehlung möchte die Kommission auf die Bedürfnisse der KMU eingehen, um ihnen den Marktzugang zu erleichtern. Der Artikel analysiert, ob die Empfehlung wirksam die Beteiligung von KMU am wettbewerblichen Vergabeverfahren für Verteidigungsaufträge erhöhen kann, indem die Vergabepraxis der mitgliedstaatlichen Verteidigungsministerien in den Blick genommen wird. Er kommt dabei zum Ergebnis, dass die Soft-Law-Regelungen für die Beschaffung von Verteidigungsgütern keine erkennbaren Auswirkungen hatte. Als Grund hierfür wird unter anderem die fehlende Rechtsverbindlichkeit der Empfehlung, die Wiederholung von bereits bestehenden, sich als unwirksam erwiesenen Regelungen und der hochangesetzte Schwellenwert identifiziert.

Der Beitrag stellt die Grundsätze der Auslegung der Vergabeunterlagen anhand eines Praxisbeispiels dar. Ausgehend von einer Entscheidung der VK Rheinland- Beschluss v. 18.11.2022 – VK 35/22 arbeitet der Verfasser anhand der Rechtsprechung die Auslegungsgrundsätze heraus. Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, sei dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich. Die Auslegung der Vergabeunterlagen finde ihre Grenzen, wo sie unauflösbare Widersprüche enthalten. Die Auslegung sei hingegen möglich, wenn sie in Anbetracht der für den Auftrag gesetzten Rahmenbedingungen zu einem eindeutigen Ergebnis führe. An Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen fehle es erst dann, wenn auch nach intensiven Auslegungsbemühungen des Bieters mehrere Verständnismöglichkeiten verbleiben. Der Bieter müsse sich dann jedoch fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt habe. Abschließend zeigt er auf, dass eine Kollisionsklausel des Auftraggebers zur Abwehr von Auslegungswidersprüchen in den Vergabeunterlagen unwirksam sein kann, wenn sie nicht direkt bei den Eignungskriterien veröffentlicht wird.

Einleitend beschreibt der Verfasser das Open House System und arbeitet die Unterschiede zur Rahmenvereinbarung heraus. Sodann stellt er den bisherigen Einsatzbereich des Open-House-Systems im Gesundheitswesen dar. Ausgehend von dem EuGH-Urteil vom 1.3.2018 – C-9/17 untersucht er sodann die Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb der Systeme der sozialen Sicherung und arbeitet die Voraussetzungen und weitere Gestaltungsmöglichkeiten heraus, u.a. Manipulationssicherung der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit der Schließung der Teilnehmerliste nach der Eignungsprüfung bei begrenzter Laufzeit des Systems. Anhand der Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21 stellt er den Aspekt der Manipulationsscherung der Auswahlentscheidung an einem gescheiterten Open-House-System dar und leitet dadurch ab, dass Open-House-Systeme immer dann anwendbar seien, wenn der Leistungsbezieher nicht die Vergabestelle selbst, sondern eine Vielzahl von Dritten seien, die im Einzelfall den konkreten Leistungserbringer auswählen.