Die Europäische Kommission misst der gemeinsamen grenzüberschreitenden öffentlichen Vergabe im Sicherheitssektor einen hohen Stellenwert bei und sieht in ihr ein starkes Wachstums- und Innovationspotential für den Binnenmarkt. Zwar sollte die Richtlinie 2014/24/EU dies erleichtern. Eines der ersten Projekte dieser Art, das „Horizont 2020-Projekt iProcureNet“ wurde ins Leben gerufen, um diese Herausforderungen zu identifizieren und geeignete Wege für den kollaborativen Einkauf im Sicherheitsbereich zu finden. Der vorliegende Artikel stellt einige der ersten Ergebnisse der rechtlichen Forschung des Projekts vor und fokussiert sich dabei auf den gemeinsamen Einkauf durch zentrale Vergabestellen (CPBs) oder europäischen Einrichtungen im Sicherheitsbereich.

Der Beitrag untersucht in Ansehung des EU-Rechts die Möglichkeiten zum Abschluss von strategischen Kooperationsvereinbarungen mit zivilen Unternehmen über die Übernahme von militär-logistischen Aufgaben. Solche Vereinbarungen sollen kurzfristige personelle Engpässe beheben. Als Beispiel dient den Autoren das Programm "Ecosystems Logistics" des niederländischen Verteidigungsministeriums. Es wird problematisiert, dass sich der Staat nur an solche Unternehmen wendet, die ihren Sitz in den Niederlanden haben und deren Mitarbeiter zu einem bestimmten Anteil im Besitz der niederländischen Staatsbürgerschaft sind. Die Autoren legen dar, dass das Programm "Ecosystems Logistics" nach Art. 52 und 62 AEUV zulässig sein kann.

Der Verfasser beschäftigt sich in dem Beitrag mit den Grenzen von Inhouse-Geschäften und bespricht dabei die Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Commune di Lerici/Provincia di La Spezia und Sambre & Biesme. In der ersten Entscheidung hatte der EuGH zu beurteilen, welche Konsequenzen der nachträgliche Wegfall der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über den Auftragnehmer in Folge einer Umstrukturierung hat. Der EuGH geht dabei insbesondere darauf ein, dass die Voraussetzungen des Art. 12 RL 2014/24/EU in einem solchen Fall nicht mehr vorliegen. Der Verfasser kritisiert, dass der EuGH sich nicht mit der eigentlichen Vorlagefrage beschäftigt habe, nämlich ob an die Stelle der Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags die Ausschreibung der Gesellschaftsanteile an den Dienstleister treten könne. Er weist auch auf weitere offene Fragen hin, unter anderem, ob die Kontrolle einer Gebietskörperschaft noch von Bedeutung ist, wenn diese Gebietskörperschaft nicht mehr der öffentliche Auftraggeber ist und wie eine Ausschreibung um die Anteile am Auftragnehmer zu strukturieren gewesen wäre. Anschließend geht der Verfasser auf die zweite Entscheidung ein und macht im Vorfeld Ausführungen zur Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts, wenn in dem Fall der öffentliche Auftraggeber mit anderen Gesellschaftern, welche alle öffentliche Auftraggeber sind, an dem Auftragnehmer beteiligt sind und welche Anforderungen an das dann erforderliche Kriterium der gemeinsamen Kontrolle zu stellen sind. Gemeinsame Kontrolle der Gesellschafter erfordere, dass diese alle im Vertretungsorgan des Auftragnehmers repräsentiert sind. In dem vorgelegten Fall hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn im Verwaltungsrat des Auftragnehmers eine Person als Vertreter eines öffentlichen Auftraggebers sitzt, die zugleich auch dem Verwaltungsrat des beauftragenden öffentlichen Auftraggebers angehört. Zum Schluss beschäftigt sich der Autor mit der Zulässigkeit von mittelbarer gemeinsamer Kontrolle durch eine gemeinsame beherrschte Einheit.

Die Autorin befasst sich mit den erheblichen Preissteigerungen im Bausektor im Jahre 2022. Zunächst geht sie auf die Problematik von Preisanpassungsverlangen von Firmen nach Auftragserteilung ein und stellt dabei fest, dass die dafür in § 313 BGB normierten Anforderungen grundsätzlich hoch sind. Anschließend weist die Autorin auf die Möglichkeit der Festlegung einer Stoffpreisgleitklausel in den Vergabeunterlagen bei materialintensiven Bauausschreibungen hin. Dabei nimmt sie Bezug auf den bis zum 31.12.2022 befristeten Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen und legt die darin aufgeführten Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel und Regelung für die Zulassung von Nebenangeboten dar. Danach geht die Autorin auf die im Vergabehandbuch Bau des Bundes enthaltenen Formblätter für die Umsetzung der Stoffpreisgleitklausel und die damit verbundene Herausforderung der Ermittlung der Basiswerte ein. In ihrem Fazit stellt die Autorin fest, dass eine endgültige Evaluation der Wirksamkeit dieser Vorgehensweise bisher nicht möglich sei, da die Ausschreibungsergebnisse kein eindeutiges Ergebnis zulassen würden. Dennoch rät sie bei materialintensiven Gewerken zu der Vereinbarung einer Stoffpreisklausel und spricht am Ende einen Beschluss der Vergabekammer Thüringen an, in welchem eine fehlende Stoffpreisklausel als ungewöhnliches Wagnis und damit als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 EU VOB/A angesehen wurde.

Der Artikel befasst sich mit der Autobahnreform, durch die die Autobahn GmbH die Zuständigkeit für die Planung, Bau und Betrieb sämtlicher Autobahnen in Deutschland übernommen hat. Die Arbeitsgruppe, die sich mit vergaberechtlichen Themen beschäftigt, erwäge u.a. neben dem Preis auch qualitative Zuschlagskriterien vermehrt in den Fokus zu nehmen und zu berücksichtigen. Eine Herausforderung dabei sei, diese Kriterien handhabbar zu machen. Die Kriterien müssten so gestaltet werden, dass auch weniger fachkundige Sachbearbeiter die Bewertung der Angebote vornehmen können, ohne auf besondere vergaberechtliche Expertise zurückgreifen zu müssen. Im Hauptteil des Beitrags befasst sich der Autor mit dem „Mietmodell“, welches meint, dass der Bauunternehmer die Strecke für die Dauer, die er benötigt, um seine Baumaßnahme umzusetzen, mietet. Diese Mietdauer nebst Mietzins könne dann bei der Angebotsabgabe berücksichtigt und vom Auftraggeber bewertet werden. Im Folgenden skizziert der Autor die Umsetzung dieser Idee anhand eines Beispiels. Es sei festzustellen gewesen, dass der Anreiz die Bauzeit einzuhalten durch dieses Modell sehr hoch gewesen sei. Es sei aber auch eine erhöhte Arbeitsbelastung bei dem Auftragnehmer zu beobachten gewesen, was dazu führen könnte, dass für solche Baumaßnahmen, die nach diesem Modell ausgeschrieben werden, weniger Unternehmen anbieten. Zum Abschluss des Beitrags zeigt der Autor noch ein weiteres Beispiel für ein qualitatives Zuschlagskriterium auf. Dabei geht es um einen „Bietungsfaktor“, die die Qualität der angebotenen Leistung sicherstellen soll und es zugleich sanktioniert, wenn die angebotene Qualität nicht eingehalten wird.

Der Autor setzt sich mit dem neuen Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr auseinander. Ausgangspunkt ist hierbei das im Jahr 2014 vorgelegte Rüstungsgutachten, welches den Soll-Zustand der Beschaffung analysiert und einen gewünschten Ist-Zustand aufzeigt. Der Autor analysiert daraufhin das in einem sehr schnellen Verfahren verabschiedete Gesetz zur Beschleunigung der Beschaffung bei der Bundeswehr. Er geht dabei auf die einzelnen Regelungen und ihr Beschleunigungspotenzial ein. Im Anschluss stellt er die in der Literatur geübte Kritik und die Anmerkungen zum Gesetz zusammen. Sein Fazit ist, dass es entscheidend darauf ankommen werde, wie die Vergabekammern und Oberlandesgerichte die jeweiligen Interessenabwägungen zwischen Wettbewerb und Verteidigungs- bzw. Sicherheitsinteressen vornehmen werden.

Der Beitrag befasst sich mit den Herausforderungen der aktuellen und jüngsten Krisen für Vergabestellen im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen. Dabei geht die Verfasserin insbesondere auf die Thematik der Preissteigerung nach Vertragsschluss ein. Dabei zeigt sie den bestehenden Regelungsrahmen zunächst aus zivilrechtlicher und haushaltsrechtlicher Sicht auf. Anschließend ordnet sie diesen in den vergaberechtlichen Kontext ein. Sie weist darauf hin, dass zwischen der teilweise allgemeinen „Markteuphorie“, mit der Unternehmen pauschal auf allgemeine Kostensteigerungen abstellen, und einem unbeirrten ausnahmslose Festhalten an bestehenden Verträgen eine umsichtige Interessenabwägung anzustellen sei. Sollte tatsächlich eine Neubewertung eines Vertragsverhältnisses zwingend und damit zulässig sein, sei dies stets durch eine gut dokumentierte Einzelfallprüfung festzustellen.

Die Verfasserin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit Vertragsänderungen unter Krisenbedingungen, die durch Preissteigerungen, Rohstoffknappheit oder Fachkräftemangel erforderlich werden können. Im einleitenden Teil werden zunächst die unzulässigen wesentlichen Vertragsänderungen angesprochen, die die Grenze bilden und ein neues Vergabeverfahren erfordern. Im zweiten Teil wird der Rahmen für zulässige Änderungen abgesteckt. In diesem werden der Wegfall der Geschäftsgrundlage, die mangelnde Vertragsänderung wegen Wiederherstellung des wirtschaftlichen Gleichgewichts sowie unvorhergesehener Umstände, wegen der "Anlage" im Vertrag, und aufgrund von Bagatelländerungen oder öffentlichen Zuschüssen und auf Grundlage von Preisgleitklauseln besprochen. Der dritte Teil behandelt den praktischen Umgang mit laufenden sowie neuen Vergabeverfahren und erörtert die Möglichkeiten der zulässigen Implementierung von vertragsändernden Klauseln insbesondere nach Einleitung des Vergabeverfahrens bzw. in neuen Vergabeverfahren. Nach einem Hinweis im vierten Teil auf Hinweise der Bundesministerien zu der Thematik der Vertragsänderungen unter Krisenbedingungen zieht die Verfasserin das Fazit, dass Krisensituationen regelmäßig einen Eingriff in bestehende Verträge erfordern würden, um die Leistungserbringung zu gewährleisten, jedoch enge vergaberechtliche Grenze gesetzt seien. Dennoch bestünden unterschiedliche zulässige Möglichkeiten.

Die Autorin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit der Entscheidung des OLG Koblenz vom 11.10.2022 (Az. 15 U 40/22) im Kontext der in der bisherigen Rechtsprechung gefestigten Grundsätze über die Risikoverteilung zwischen Bieter und Auftraggeber bei öffentlichen Ausschreibungen. Bei Bauleistungen auf dem Gebiet des Umweltschutzes sei die Einrechnung der naturschutzrechtlich erforderlichen Maßnahmen als Leistungsposition für jeden Bieter offensichtlich und stelle im Leistungsverzeichnis nicht grundsätzlich eine außergewöhnliche, unkalkulierbare Leistung dar. Obwohl das OLG Koblenz Leistungen für Maßnahmen des Umweltschutzes nach der VOB/C grundsätzlich als besondere Leistungen würdige, führe eine hohe Transparenz vereinbarter Klauseln im Leistungsverzeichnis dazu, dass für den Bieter lediglich ein gewöhnliches Kalkulationsrisiko verbleibe und auf eine zulässige Risikoverteilung abzustellen sei. Drängen sich dem Bieter schon im Ausschreibungsstadium offensichtliche Lücken oder Fehler im Leistungsverzeichnis auf, treffe ihn gegenüber dem Auftraggeber aus dem Grundsatz des Gebots zu korrektem Verhalten bei Vertragsverhandlungen eine Hinweispflicht, bei deren Unterlassen spätere Nachtragsforderungen nach Treu und Glauben ausgeschlossen seien und eine Auslegung zugunsten des Auftraggebers erfolge. Der Bieter sei grundsätzlich auch verantwortlich für die Risiken, die sich aus der Übernahme der vertraglichen Verpflichtungen ergeben, soweit es sich nicht um Wagnisse des § 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A handle, deren Umstände außerhalb des Einflussbereichs des Bieters lägen. Aufgrund der feinen Unterschiede der Rechtsprechung müsse jeweils auf den Einzelfall abgestellt werden, weshalb Bieter im eigenen Interesse Ungereimtheiten im Leistungsverzeichnis vorsorglich aufklären sollten.