Der Verfasser geht anhand der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.11.2016, VII-Verg 21/16) der Frage nach, ob eine etwaige Verlängerungsoption von 12 Monaten bei einem 48-monatigen Auftrag in der Auftragswertberechnung nach § 3 Abs. 11 VgV berücksichtigt werden muss. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragswert aus dem vorherigen Vertrag hochgerechnet, jedoch mit Kostenoptimierungsmaßnahmen versehen und so weit reduziert, dass die Schwellwerte für eine europaweite Auftragsvergabe im Ergebnis unterschritten wurden. Das OLG Düsseldorf hat dies im Ergebnis nicht beanstandet, jedoch den Auftragswert dann mit der 12-monatigen Verlängerungsoption somit nach 60 Monaten bemessen. Der Verfasser lehnt dieses Ergebnis ab und weist daraufhin, dass es sich nicht um tragende Erwägungen der Entscheidung des OLG Düsseldorf handele. Zudem basiere die Entscheidung auf einer unzutreffenden Würdigung des Beschlusses des BGH vom 18.03.2014- X ZB 12/13. Dieser habe nur die Streitwertbemessung im Fokus gehabt und könne nicht zur Auslegung von § 3 Abs. 11 VgV herangezogen werden. Daher sei im Ergebnis nur auf den 48-monatigen Zeitraum abzustellen.

Der Verfasser erläutert in seinem Beitrag die Vorbereitung und Durchführung von Auftragsvergabe von Schädlingspräventions- und -bekämpfungsleistungen und gibt Praxistipps. Zunächst erläutert er Auftragswertberechnung und mögliche Auftragsausgestaltungen. Sodann geht er auf die Beschreibung der Leistung ein. Hierbei weist er daraufhin, dass bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung regelmäßig Expertenwissen über die Materie und den Zuschnitt der Ausschreibung erforderlich sei. Auch eine Ortsbesichtigung für Bieter sei häufig sinnvoll. Anschließend geht er auf vertragliche Aspekte ein und gibt Praxistipps hinsichtlich der aufzunehmenden Regelwerke und Normen, die bei Auftragsausführung zu beachten seien. Abschließend befasst er sich mit dem Vergabeverfahren und geht auf Verfahrensarten sowie Eignungs- und Zuschlagskriterien ein.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, ob aufgrund des Ukrainekrieges und der dadurch stark gestiegenen Bau- und Treibstoffpreise bei laufenden Verträgen eine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist und ob ein Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises besteht. Zudem beleuchtet er die Auswirkungen auf bestehende Angebote in Vergabeverfahren. Zunächst stellt der Verfasser dar, wann eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB grundsätzlich in Betracht kommt. Der russische Einmarsch in die Ukraine sei nicht erwartbar gewesen, insbesondere waren die Auswirkungen auf bestehende Verträgen nicht vorhersehbar. Zwar sei grundsätzlich das preisliche Risiko eines ungewissen Einkaufs notwendiger Baustoffe vertraglich von vornherein beim Auftragnehmer verortet, jedoch könne der Auftragnehmer bei Verträgen, die durch ein vorheriges Vergabeverfahren zustande kommen, von einer kalkulierbaren Basis ausgehen, wobei die zuvor genannten Risiken gerade nicht allein beim Bieter und späteren Auftragnehmer verortet werden (§ 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Aufgrund der mangelnden Vorhersehbarkeit des Krieges war auch keine vertragliche Absicherung gegen kriegsbedingte Preisanstiege möglich. Sodann stellt der Verfasser die unterschiedlichen prozentualen Ansätze der aktuellen Rechtsprechung hinsichtlich eines Anpassungsanspruches dar. Aufgrund der geringen Gewinnmargen bei Bauverträgen zwischen 2 und 5 % komme ein Anpassungsanspruch hier im Lichte der aktuellen Preisanstiege in Betracht. Anschließend bewertet er verschiedene Angebotskonstellationen im Vergabeverfahren. Er zeigt auf, dass bei Angeboten, die vor dem Ukrainekrieg abgegeben wurden und bei denen noch innerhalb der Bindefrist die Auskömmlichkeit der Preise infrage steht, diese von der Vergabestelle geprüft werden müssen. Zudem käme im späteren Vertrag ein Anpassungsanspruch in Betracht, da Angebote innerhalb der Bindefrist nicht zurückgezogen werden können. Abschließend befasst er sich mit der Berechnung der Anpassungsansprüche.

Einleitend zeigt der Verfasser die aktuellen Entscheidungen zur horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB des EuGH (EuGH, Urteil vom 28.05.2020 – C-796/18; EuGH, Urteil vom 04.06.2020 - C-429/19) und der nationalen Gerichte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.02.2021 – VII-Verg 25/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 27.01.2021 – Verg 1/19 und KG Berlin, Beschluss vom 08.06.2020 – Verg 1002/20) auf und arbeitet die Voraussetzungen für eine vergaberechtsfreie Kooperation heraus. Hierbei geht er insbesondere auf die Zusammenarbeit und Zielidentität der Kooperationspartner ein. Diese müsse konkret fassbar sein, eine zu hohe Abstraktionsebene genüge für ein gemeinsames Ziel nicht. Auch müsse das gemeinsame Ziel vor Vertragsschluss der Kooperationspartner bestehen und sich nicht aus diesem erst ergeben. Da sich Bedarf und die Zielsetzung jedoch im Laufe der Zeit ändern können, ist auch eine nachträgliche Beteiligung von Kooperationspartnern möglich. Abschließend geht der Verfasser auf Voraussetzungen und Zielsetzung des Besserstellungsverbotes ein. Hierzu stellt er verschiedene Konstellationen dar, in die er das Besserstellungsverbot einordnet. In seinem abschließenden Fazit weist er darauf hin, dass die neuere Rechtsprechung viele Punkte geklärt habe, jedoch dabei neue Detailfragen wiederum aufgeworfen habe. Insbesondere die zukünftige Konturierung des Besserstellungsverbots durch die Rechtsprechung bleibe spannend.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- und Vergaberecht. Er stellt zunächst in Kürze grundsätzlich dar, dass Fördermittel insbesondere als Inkubator für die Digitalisierung dienen und kommt direkt im Anschluss auf die Vorgaben bzw. Auflagen zu sprechen, die gegenüber den Fördermittelempfängern seitens der Fördermittelgeber verpflichtend zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses gemacht werden. Sodann geht der Autor ausführlich auf die Rückforderungen von Zuwendungen ein, indem er vor allem darlegt, in welchen Fällen es zu einer Rückforderung im Allgemeinen kommen könne und wann ein Widerruf wegen Vergaberechtsverstößen ermessensfehlerhaft sei. Dabei nennt er exemplarisch drei Hürden im Rahmen von geförderten IT-Vergaben, die regelmäßig Problemfelder seien. Dazu gehöre zum einen die produkt- bzw. herstellerspezifische Ausschreibung, zum anderen die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen eines technischen Alleinstellungsmerkmals sowie drittens die IT-Kooperationen. Im Ausblick stellt der Beitrag fest, dass Fördermittel für die Erreichung der Förderziele sehr relevant seien. Jedoch seien von Seiten der Zuwendungsempfänger die Risiken zu überblicken und zu reduzieren, um Rückforderungen zu vermeiden, wofür das notwendige Know-how vorzuhalten sei. Außerdem seien die stetige Abstimmung mit dem Zuwendungsgeber sowie eine entsprechende Dokumentation sachgerecht. Abschließend weist er auf die Möglichkeit der Schadloshaltung bei Dritten für den Fall hin, dass eine externe Vergabestelle für die Fehler verantwortlich gewesen sei.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2021 (C-537/19 – „Wiener Wohnen“) und deren Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts bei grundstücksbezogenen Geschäften kritisch auseinander. Im ersten Teil des Beitrags rekapituliert der Autor die drei im Zusammenhang mit der Einordnung von Grundstücksgeschäften bekannten Fallgruppen: Typengemischte Verträge, bei denen ein Bauauftrag nur dann nicht vorläge, wenn die durchzuführenden Bauarbeiten gegenüber dem Hauptgegenstand von untergeordneter Bedeutung seien (1. Fallgruppe), Veräußerungsgeschäfte (2. Fallgruppe) und Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude, bei denen es darauf ankäme, ob diese nach den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet würden (3. Fallgruppe). Daran anknüpfend stellt der Autor die Entscheidung „Wiener Wohnen“ des EuGH vor. Das kommunale Wohnungsbauunternehmen Wiener Wohnen schloss hier im Jahr 2012 einen langfristigen Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude ab, bei welchem die Grundzüge der Immobilie bereits festgelegt waren, aber die Baugenehmigung noch nicht erteilt war. Im konkreten Fall kam der EuGH zum Ergebnis, dass kein öffentlicher Bauauftrag vorläge, da der öffentliche Auftraggeber keine Maßnahmen ergriffen habe, mit denen „Einfluss auf die architektonische Struktur des Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände ausgeübt wird“ (vgl. EuGH, a.a.O.). Die konkreten Anforderungen im zu entscheidenden Fall gingen nicht über das gewöhnliche Maß dessen hinaus, was ein Mieter üblicherweise verlangen könne. Anschließend stellt der Autor den Rechtsrahmen vor, indem er den öffentlichen Bauauftrag definiert und die Ausnahmeregelung zu Erwerb, Miete oder Pacht vorhandener Gebäude gem. § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorstellt. Er stellt fest, dass vom Ausnahmetatbestand lediglich solche Kauf-, Miet- oder Pachtverträge umfasst seien, welche sich auf Grundstücke oder vorhandene Gebäude bezögen. Ein noch zu errichtendes Gebäude falle nicht unter diese Ausnahme. Hiernach beschreibt der Autor die Entwicklung des öffentlichen Auftrags anhand der früheren Richtlinien und der bisherigen Rechtsprechung des EuGH und der dazu ergangenen „Fliegerhorst Ahlhorn“-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Mit der Entscheidung des EuGH vom 25.03.2010 (C-451/08 – „Helmut Müller“) habe der EuGH dann die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wieder eingefangen, indem er feststellte, dass ein öffentlicher Bauauftrag zwingend ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Auftraggebers an der Leistung erfordere. Dies sei dann der Fall, wenn der Auftraggeber über einen Rechtstitel verfüge, welcher die Verfügbarkeit des Bauwerks sichere oder Maßnahmen ergreife, die Merkmale der Bauleistung festlegen oder er zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung nehme. Zum Abschluss setzt sich der Autor vor dem beschriebenen Hintergrund äußerst kritisch mit der Entscheidung „Wiener Wohnen“ auseinander. So habe der EuGH Tatbestandsmerkmale geprüft, welche in der für die Entscheidung relevanten Richtlinie 2014/24/EU nicht normiert seien. So sei es nicht erforderlich, dass der Auftraggeber „unübliche Anforderungen“ an die zukünftige Mietsache stellen müsse. Weiter habe der EuGH nach Ablehnung eines öffentlichen Bauauftrags auch die anderen Fallgruppen nicht mehr geprüft. Zudem sei die Subsumtion bzgl. der Frage, ob der Auftraggeber denn über einen Rechtstitel verfüge, welcher ihm die Verfügbarkeit des betreffenden Bauwerks sichere, nicht erfolgt. Und letztlich sei der gesamte Ausnahmetatbestand fehlerhaft ausgelegt, da Ausnahmetatbestände eng auszulegen seien, was der EuGH nicht beachtet habe. Mit seinem Fazit stellt der Autor dann fest, dass selbst wenn der von Wiener Wohnen abgeschlossene Mietvertrag kein öffentlicher Bauauftrag gewesen sein sollte, zumindest ein Dienstleistungsvertrag über ein zu errichtendes Gebäude in einem Vergabeverfahren vergeben hätte werden müssen.

Der Autor gibt einen umfassenden Überblick über die Frage, an welchen Stellen im Vergabeverfahren „der Faktor Mensch“ zum Gegenstand der Betrachtung gemacht werden kann und sollte. Er erläutert nicht nur aus rechtlicher Perspektive, wie dies gelingen kann, sondern leitet das Erfordernis einer solchen Herangehensweise auch aus einer Projektmanagementperspektive sowie aus psychologischer Sicht her. Die Ausgangsthese lautet, dass der Erfolg komplexer Projekte maßgeblich von sozialen Kompetenzen der handelnden Personen abhängt. Welche Schlüsse hieraus für die Gestaltung eines komplexen Vergabeverfahrens (aus rechtlicher Sicht) gezogen werden sollten, ist Gegenstand des Beitrags. Der Beitrag nimmt die Kritik in der Literatur (vgl. etwa Könsgen/Czeszak, VergabeR 2020, 568) an einzelnen VK-Entscheidungen (etwa VK Südbayern, 02.04.2019 – Z3–3-3194–1-43–11/18) auf, in denen die Bewertung mündlicher Bieteraussagen in Frage gestellt wird und erläutert, warum der Faktor Mensch bei der Bewertung von Angeboten eine Rolle spielen sollte. Dabei wird aufgezeigt, wie bereits im Rahmen der Eignung der Faktor Mensch betrachtet werden kann. Eine größere Rolle spielt dies jedoch bei der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien. Hier stellt der Autor umfangreich dar, wie die Einbeziehung des Faktors Mensch in ein Vergabeverfahren gelingen kann (etwa durch ein Assessment oder ein strukturiertes Interview). Dabei ist auf die Transparenz durch Dokumentation Wert zu legen. In diesem Zusammenhang empfiehlt der Autor dringend, die Wertungsmethode vorab bekannt zu machen. Die Protokollierung ist – so der Autor – mit erheblichem Aufwand verbunden, jedoch unerlässlich. Hierzu regt der Autor alternativ an, die mündliche Darbietung (mit Einverständnis der Beteiligten) aufzuzeichnen. Insgesamt enthält der Beitrag ein klares Plädoyer für die Einbeziehung des Faktors Mensch in die Bewertung von Angeboten im Rahmen von Vergabeverfahren. Der Autor zeichnet Wege auf, wie und an welchen Stellen dies gelingen kann.

Der Beitrag kommentiert die Entscheidung des OLG München v. 09.03.2020 - Verg 27/19. Darin war das OLG München zu dem Entschluss gekommen, dass bei gemeinsamer Ausschreibung durch drei Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) das Sektorenvergaberecht ganz ausnahmsweise auch auf einen ÜNB Anwendung finden kann, obwohl dieser kein Sektorenauftraggeber iSd. § 100 GWB ist. Im zugrunde liegenden Fall schlossen sich Vertragsschlüsse mit den unterschiedlichen ÜNB wechselseitig aus, was ohne die Ausdehnung der SektVO auf einen Nicht-Sektorenauftraggeber zu einer Verkürzung des Bieterschutzes geführt hätte. Daneben hat das OLG materielle Anforderungen an die Klarheit von Vergabeunterlagen und Ausschlussmöglichkeiten bei Änderungen thematisiert. Der Autor kritisiert die Argumentation des OLG als zu kurz und empfiehlt, eine nach Auftraggebern getrennte Bezuschlagung sich gegenseitig ausschließender Angebote zu vermeiden. Daneben müssten Vergabeunterlagen nach ständiger Rechtsprechung dem Grundsatz der Klarheit und Bestimmtheit entsprechen

Der Beitrag befasst sich zum einen mit den aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts in der Rechtsprechung und zum anderen mit der Vereinbarkeit des deutschen Nachprüfungsverfahrens mit der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Im ersten Teil diskutiert der Autor zunächst mehrere Gerichtsentscheidungen, nämlich ein Urteil des EuGH (Urt. v. 05.09.2019, Rs. C-333/18 – Comune di Auletta, zur Antragsbefugnis eines Bieters im Nachprüfungsverfahren, wenn dessen Angebot auszuschließen war), einen Beschluss des BGH (Beschl. v. 14.07.2020 – XIII ZB 135/19, zur richtlinienkonformen Auslegung der Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 GWB dahin, dass auch nach dem Ablauf der 5-Wochen-Frist (ohne Verlängerung) eine wirksame Entscheidung getroffen werden kann) sowie mehrere obergerichtliche Beschlüsse (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2020 – Verg 38/18; OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 – 13 Verg 7/20; OLG Naumburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 7 Verg 4/20) zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers. Hier hält der Autor die Auffassung der Gerichte für zu streng, wonach die Hinzuziehungsnotwendigkeit nur bei umfangreichen Vergabeverfahren und schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfragen problemlos angenommen werden kann. Im zweiten Teil des Aufsatzes befasst sich der Autor zunächst mit dem Eintritt des Zuschlagsverbots. Er hält es für unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie, dass das Zuschlagsverbot erst nach einer Vorprüfung und der Übermittlung des Antrags durch die Vergabekammer an den Antragsgegner seine Wirkung entfaltet. Die Rechtsmittelrichtlinie verlange, dass unmittelbar mit der Einreichung des Nachprüfungsantrags ein Suspensiveffekt entsteht. Im Ergebnis meint der Verfasser aber, dass die Richtlinie keine unmittelbare Anwendung finde, da sie sich ausschließlich an die Mitgliedstaaten richte und diesen Pflichten zur Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Ferner setzt sich der Verfasser mit dem Rechtsschutz gegen den faktischen Vollzug auseinander. Er kritisiert den unzureichenden Schutz gegen Aufträge, die während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens ausgeführt werden. § 169 Abs. 3 GWB komme nur innerhalb eines Vergabeverfahrens zum Tragen und nicht im Falle des faktischen Vollzugs. Das verlange die Rechtsmittelrichtlinie aber gerade. Da die Richtlinie aber keine unmittelbare Anwendung finde und der eindeutige Wortlaut eine richtlinienkonforme Auslegung verbiete, werde diese Rechtsschutzlücke auch künftig bestehen. Schließlich behandelt der Beitrag noch den elektronischen Rechtsverkehr vor den Vergabekammern. Der Autor bemängelt, dass Nachprüfungsanträge gem. § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB immer noch schriftlich bei der Vergabekammer eingereicht werden müssen. Anders als für die meisten anderen Gerichtszweige bestünden für die Vergabekammern keine anwendbaren Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr. Einige Vergabekammern ließen den Nachprüfungsantrag inzwischen aber auch zu, wenn dieser per E-Mail oder durch Übertragung auf ein besonderes Behördenpostfach der Vergabekammer gestellt wird.

Der Beitrag gibt einen Überblick über den Inhalt der am 01.04.2022 in Kraft getretenen Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53. Der Verfasser konstatiert, dass die nur punktuellen Fortschreibungen hinter einem modernen Preisrecht zurückbleiben. Für das Verhältnis des Preisrechts zum Vergaberecht ergibt sich eine Klarstellung in § 4 Abs. 2 Satz 2 VO PR Nr. 30/53, wonach marktgängig eine Leistung auch dann ist, "wenn zu ihrer Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mindestens zwei Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt)". Ergänzt wird dies durch eine widerlegliche Vermutung der Verkehrsüblichkeit des Preises auf einem besonderen Markt in § 4 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53. Darin liege eine Beweiserleichterung für den Auftragnehmer. Der Beitrag erläutert ferner die Änderungen im Prüfverfahren (§ 9 VO PR Nr. 30/53) und den LSP. Auch wenn künftig in § 9 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 das "pflichtgemäße Ermessen" der Preisbehörden ausdrücklich geregelt ist, bestehe weiterhin weder ein Anspruch auf Durchführung einer Preisprüfung noch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber.