In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit der Thematik „Mischkalkulationen“ in Angeboten auseinander. Kennzeichen einer Mischkalkulation im vergaberechtlichen Sinne ist, dass sich im Leistungsverzeichnis ein Aufpreisen in einer Position und ein Abpreisen in einer anderen gegenüberstehen. Neben offensichtlichen Mischkalkulationen gibt es jedoch eine Vielzahl von Positionen, in denen sich allein ein spekulatives Angebotsverhalten manifestieren kann. Der Autor zeigt daher anhand von Praxisbeispielen auf, dass jede einzelne Fallgestaltung der Prüfung bedarf, inwiefern sich diese tatsächlich auf die Wirtschaftlichkeit und die Wertbarkeit des Angebots auswirkt. Im Ergebnis führt nicht jeder Verdacht auf eine Mischkalkulation zu einem Angebotsausschluss. Vielmehr muss der Auftraggeber die Preisverschiebung – und somit die Wechselseitigkeit einer Auf- und Abpreisung – nachweisen können.

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2021 in der Sache XIII ZR 20/19. Der BGH verneinte einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt. In der Entscheidungsbesprechung werden die bisherigen Fallgruppen dargestellt, in denen ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse in Betracht komme: (1) Abwicklung des Auftrags nach Zuschlagserteilung an den "falschen" Bieter und (2) Aufhebung des Vergabeverfahrens aus unredlichen Beweggründen. Im Ergebnis sei der atypische streitgegenständliche Sachverhalt vom BGH richtig entschieden, sie werfe allerdings ein Schlaglicht auf eine mögliche weitere Fallgruppe: (3) Der Auftraggeber lasse die Zuschlagsfrist verstreichen und vergebe den wirtschaftlich identischen Auftrag in einem neuen Vergabeverfahren.

Aus der Monatsinfo 4/2022: Band 4 Vergaberecht II der Neuauflage enthält die Kommentierungen des Haushaltsvergaberechts, der Unterschwellenvergabeordnung, des öffentlichen Preisrechts VO PR 30/53 mit LSP, des Wettbewerbsregistergesetzes, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, VOB/A und VOB/B und weiterer spezieller Vergabevorschriften des Bundes und der Länder. Dazu zählen auch die Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit, die Personenverkehrsverordnung und das Vergaberecht der Sozialversicherungsträger. Die Neuauflage des Gesamtwerks enthält wie bisher nach Möglichkeit auch die aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts wie z.B. die neuen Mitteilungspflichten und Abfragen zum Wettbewerbsregister ab dem 01.12.2021.

Aus der Monatsinfo 4/2022: Eine umfassende Überarbeitung und Erweiterung hat dieser auf fünf statt bisher drei Bände angelegte Kommentar zum gesamten Kartellrecht einschließlich Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Beihilfen- und Vergaberecht im Zeichen der Rechtsentwicklung, Gesetzgebung, Rechtsprechung, Entscheidungspraxis und Fachliteratur des letzten Jahrzehnts erfahren (s. Monatsinfo 10/12, S. 344) Nach dem Verzicht auf die 3. Auflage des Kommentars zum Vergaberecht – Band 3 der 2. Auflage – wird das Gesamtwerk jetzt einheitlich mit der 4. Auflage 2022 fortgeführt. Bereits erschienen sind die neuen Bände 3 und 4 zum Vergaberecht I und II sowie Band 5 zum Beihilfenrecht; die beiden Bände 1 und 2 zum Europäischen Wettbewerbsrecht und zum deutschen Kartellrecht einschließlich der 10. GWB-Novelle folgen Ende 2022 bzw. schon vorher im April 2022. Wie alle Münchener Kommentare erhebt euch dieses Werk den Anspruch auf höchstmöglichen Nutzen für die Vergabepraxis wie auch fundierte wissenschaftliche Kompetenz der Verfasser und ihrer Beiträge. Dafür stehen die beteiligten fachlich qualifizierten und berufserfahrenen Verfasser – einschließlich der Herausgeber 44 bzw. 31 Autorinnen und Autoren der beiden Bände. Band 3 Vergaberecht I beginnt mit der Darstellung und Erläuterung der Einleitung, den europarechtlichen Grundlagen und dem Verfahrensablauf. Daran schließt sich die umfassende Kommentierung des im Vierten Teil des GWB geregelten Vergaberechts, §§ 97 - 186 GWB, an. Die darauf bezogenen Verordnungen – Vergabeverordnung, Vergabestatistikverordnung, Konzessionsvergabeverordnung, Sektorenverordnung - haben ebenfalls in diesen Band Aufnahme gefunden.

Die Dissertation, analysiert das System des Vergaberechtsschutzes in Frankreich, gleicht es mit den unionsrechtlichen Vorgaben ab und stellt die wesentliche Strukturelemente denen des deutschen Vergaberechts gegenüber.

Der Verfasser zeigt auf, dass öffentlich-private Partnerschaften zur Durchführung von Infrastrukturprojekten weltweit immer häufiger genutzt werden. Als Entscheidungs- und Bewertungskriterium für die Durchführung einer öffentlich-privaten Partnerschaft und die Auswahl eines Partners könne das Preis-Leistungs-Verhältnis (Value for money) genutzt werden, das auch als Investitionswert bezeichnet werde. Elemente des „Value for money“ seien Ökonomie, Effizienz und Effektivität. „Value for money“ sei nicht als Werkzeug oder eine Methode, sondern als eine Denkweise zum sinnvollen Umgang mit Ressourcen zu verstehen. Der Verfasser untersucht sodann die Anwendung des Konzepts „Value for money“ im Bewertungsprozess von öffentlich-privaten Partnerschaften. Dabei entwickelt er weitere Untergruppen für die Bewertung und setzt sich mit Kritik an dem Ansatz auseinander. Er kommt zu dem Ergebnis, dass mit dem „Value for money“ ein einfaches Instrument zur Verfügung stehe, um messbare Daten für die Bewertung des Nutzens einer öffentlich-privaten Partnerschaft zu erlangen und die Bewertung durchzuführen.

Zunächst stellt der Autor die zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe aus §§ 123, 124 GWB dar und beschreibt das frisch in Gang gesetzte Wettbewerbsregister. Daran anschließend beschäftigt er sich mit der Selbstreinigung nach § 125 GWB und der damit verbundenen Möglichkeit, den Nachweis einer wiedererlangten Integrität zu erlangen und dadurch einen Ausschluss vom Vergabeverfahren zu vermeiden. Hierbei zeigt er auf, dass eine Selbstreinigung entweder gegenüber dem konkreten öffentlichen Auftraggeber oder gegenüber dem Bundeskartellamt erfolgen könne, welches dann den Ausschlussgrund im Wettbewerbsregister löschen kann. Auch komme eine Selbstreinigung nur für solche Ausschlussgründe in Betracht, die einerseits nicht im Unternehmen selbst begründet seien und andererseits auch keinen Bezug zu dem konkreten Vergabeverfahren hätten. Daran anschließend stellt der Autor die drei materiellen Anforderungen an eine Selbstreinigung, den vollen Ausgleich oder die Zahlungsverpflichtung für den verursachten Schaden, die aktive und umfassende Aufklärung des Fehlverhaltens und letztlich die konkreten technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen ausführlich vor, wobei er klarstellt, dass die Maßnahmen nicht zwingend abgeschlossen sein müssen, sondern deren Einleitung ausreichend ist, sofern die Wirksamkeit der Maßnahmen bis zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung gewährleistet sei. Im Rahmen der Anforderung des vollen Schadensausgleichs führt der Autor aus, dass ein Schadensausgleich nur dann in Betracht komme, wenn auch tatsächlich ein ausgleichsfähiger materieller Schaden entstanden sei. Dies sei nicht bei allen Ausschlussgründen der §§ 123, 124 GWB der Fall. Wenn ein Schaden entstanden ist, wäre dieser Schaden voll auszugleichen, wobei bei strittiger Höhe eine Verpflichtung zum Schadensausgleich dem Grunde nach ausreichend sei. Im Rahmen des Kriteriums der umfassenden Sachverhaltsaufklärung sei eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber erforderlich, wobei ein bloßes Dulden der Aufklärungsmaßnahmen nicht ausreiche, sondern vielmehr eine eigenständige, nach außen tretende Initiative erforderlich sei. Die Kritik an diesem Kriterium, dass ein Unternehmen gezwungen sei, sich selbst zu bezichtigen, tritt der Autor mit dem Argument entgegen, dass sich die Informationen, die das Unternehmen aufklären müsse, sich auf ohnehin bereits – jedenfalls der Behörde – bekannte Sachverhalte beziehe. Im Zusammenhang mit dem Kriterium der Umsetzung personeller sowie technischer und organisatorischer Maßnahmen habe das Unternehmen einen weiten Beurteilungsspielraum. Wobei auf der personellen Ebene die Mitarbeiter, welche sich für das Fehlverhalten verantwortlich gezeigt haben, zu entlassen sind oder zumindest jeglicher weiteren Möglichkeit zur Einflussnahme enthoben werden müssen. Die technischen und organisatorischen Maßnahmen müssen sicherstellen, dass die Verfehlungen in der Zukunft nicht erneut auftreten. Daran anknüpfend führt der Autor die Anforderungen an den Nachweis der Selbstreinigung aus und stellt fest, dass eine aktive, unaufgeforderte Vorlage der Maßnahmen erforderlich sei. Die Darlegungs- und Beweislast treffe das Unternehmen und der Auftraggeber müsse diese nicht selbstständig ermitteln. Der Nachweis sei grundsätzlich im konkreten Verfahren erforderlich oder davon losgelöst gegenüber dem Wettbewerbsregister möglich. Nachfolgend stellt der Autor den Maßstab für die Beurteilung der ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen durch den Auftraggeber dar. Hierbei ist für die Maßnahmen zur Vergangenheitsbewältigung eine bloße Würdigung ausreichend, bezüglich der zukunftsgerichteten personellen, technischen und organisatorischen Maßnahmen habe der Auftraggeber hingegen einen weiten, nur eingeschränkt überprüfbaren Prognosespielraum. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als dass der Auftraggeber an eine Löschungsentscheidung des Wettbewerbsregisters gebunden sei. Die Entscheidung sei selbstverständlich qualifiziert zu begründen. Abschließend beleuchtet der Autor die Selbstreinigung noch anhand des Wettbewerbsregisters, wobei er davon ausgeht, dass die Selbstreinigung zukünftig durch die Hinweise zur praktischen Durchführung des Bundeskartellamtes bestimmt würden.

Der Autor setzt sich im Beitrag mit den vergaberechtlichen Problemkreisen von Postdienstleistungen auseinander. Dabei definiert er zunächst den Beschaffungsgegenstand, Postdienstleistungen, um anschließend drei Arten von Postdienstleistern zu unterscheiden: End-to-End-Zusteller, Konsolidierer und Hybriddienstleister. Der Autor stellt fest, dass bei Postdienstleistungen eine sehr einzelfallbezogene Rechtsprechung bezüglich der Frage der Losaufteilung zu beobachten ist. In diesem Zusammenhang führt er aus, dass vom Schutzbereich des Gebots der mittelstandsfreundlichen Gestaltung des Verfahrens nur die marktführende Deutsche Post AG nicht erfasst sei. Im Weiteren wird die Frage erörtert, ob Briefpostdienstleistungen sog. besondere Dienstleistungen sind, für die etwa höhere EU-Schwellenwerte gelten. Der Auffassung der VK Bund, die dies verneinte, folgt der Autor nicht. Vielmehr sprächen die besseren Gründe für die Einordnung von Postdienstleistungen als besondere Dienstleistungen, was sich insbesondere aus der europarechtlichen Auslegung ergebe. Darüber hinaus befasst sich der Autor im Beitrag mit postspezifischen Besonderheiten im Rahmen der Eignungsprüfung sowie Wertungsgrundlagen und der Gewichtung von Unterkriterien. Ferner führt er aus, dass bei der Vergabe von Postdienstleistungen immer wieder unzureichende Preisanpassungsklauseln gerügt würden, jedoch bestehe kein grundsätzlicher Anspruch auf eine solche Klausel. Wird hingegen eine Preisanpassungsklausel vorgesehen, müsse sie alle Bieter gleich behandeln. Unterm Strich resümiert der Autor, dass die Vergabe von Postdienstleistungen weiterhin komplex bleibe und in den kommenden Jahren nicht mit einer Vereinfachung zu rechnen sei.

Dem ein Rechtsgutachten zugrunde liegender zusammenfassende Aufsatz betrifft die de lege ferenda bestehenden Möglichkeiten, in öffentlichen Vergabeverfahren Anforderungen an den Auftragnehmer zu stellen, mit denen sichergestellt wird, dass eine Mindestzahl an Produktionsschritten für die Herstellung von zu beschaffenden Arzneimitteln in der EU, in einem anderen Unterzeichnerstaat des Government Procurement Act (GPA) oder in einer Freihandelszone der EU durchgeführt wird. Hiermit soll die allgemeine Versorgungssicherheit mit Arzneimitteln im Inland sichergestellt und verhindert werden, dass bei einer Störung der Lieferketten die Versorgung mit solchen gefährdet wird. Die Verfasser setzen sich mit der Zulässigkeit und Möglichkeit der Schaffung entsprechender vergabegesetzlicher Regelungen auseinander. In einem ersten Schritt prüfen sie, ob die völkerrechtlichen Vorgaben des GPA und/oder das sekundäre und primäre Unionsrecht in Gestalt der Richtlinie 2014/24/EU und der Grundfreiheiten des AEUV solchen nationalgesetzlichen Regelungen entgegenstehen würden. Dies wird im Ergebnis verneint. Im Anschluss hieran wird die mögliche Ausgestaltung gesetzlicher Vorgaben, die die Durchführung einer Mindestzahl an Produktionsschritten in der EU, einem GPA-Unterzeichnerstaat oder der EU-Freihandelszone bewirken sollen, behandelt. Dies umfasst einerseits die Ausgestaltung entsprechender Anforderungen als zwingender Ausschlussgrund, zum anderen mögliche gesetzliche Verpflichtungen zum Einsatz von Zuschlagskriterien, die zu einer Besserstellung von Bietern führen, die dem umzusetzenden Ziel entsprechen. Schließlich werden zu diesem Zwecke Maßnahmen der Loslimitierung erwogen.

Der Beitrag stellt die Anforderungen an Inhalt, Form und Übermittlung der Vorabinformation nach § 134 GWB dar. Die Verfasser betonen, dass das Informationsschreiben mehr als nur die Aussage enthalten muss, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Der erforderliche Inhalt richte sich nach den für das Verfahren festgelegten Zuschlagskriterien, die daher im Informationsschreiben aufgegriffen werden sollten. Hinsichtlich der Form genüge auch die Übermittlung per Vergabeplattform (anders als die VK Südbayern meine). Die Bieter sollten daher mindestens einmal täglich den Posteingangsbereich auf der genutzten Plattform überprüfen. Rügt der Bieter das Vergabeverfahren, hemmt dies den Fristenlauf nicht. Will der Auftraggeber ein Nachprüfungsverfahren vermeiden, sollte der Auftraggeber die Vorabinformation förmlich gegenüber allen Bietern zurückziehen.