Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30.03.2021 zur Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) und Transparenz von Eignungskriterien. Hier geht der Autor besonders auf das Erfordernis des Vorliegens gewichtiger Gründe zur Rechtfertigung hoher Eignungskriterien ein. Dies sei insbesondere dann erforderlich, wenn bei einem engen Kreis potentieller Bieter eine unangemessene Verkürzung des Bieterwettbewerbs aufgrund hoher Eignungsanforderungen zu befürchten sei. Um die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 GWB sicherzustellen, ist eine vorherige rechtzeitige Rüge des Vergabeverstoßes unter genauer Benennung beim Auftraggeber erforderlich. Der Autor betont, dass die Rüge, trotz Einlegung nach Ende der Teilnahmefrist und der grundsätzlichen Erkennbarkeit der hohen Eignungskriterien für die Antragstellerin, als rechtzeitig eingelegt gelte, wenn der Vergabeverstoß erst infolge anwaltlicher Beratung erkennbar wurde. Diese Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften richte sich nach der Beurteilung eines durchschnittlich fachkundigen und sorgfältigen Bieters. Weiter geht der Beitrag auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit der Eignungskriterien zum Nachweis der Leistungsfähigkeit ein, wobei insbesondere die Komplexität des Auftrags, das Gewicht der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung sowie die Auswirkungen auf den Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) angemessene Berücksichtigung zu finden hätten. Bei der Auswahl der Eignungskriterien komme dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Entscheidungsspielraum zu, wobei die Zulässigkeit der Eignungskriterien durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt werde.Um die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 GWB sicherzustellen, ist eine vorherige rechtzeitige Rüge des Vergabeverstoßes unter genauer Benennung beim Auftraggeber erforderlich.
Der Autor betont, dass die Rüge, trotz Einlegung nach Ende der Teilnahmefrist und der grundsätzlichen Erkennbarkeit der hohen Eignungskriterien für die Antragstellerin, als rechtzeitig eingelegt gelte, wenn der Vergabeverstoß erst infolge anwaltlicher Beratung erkennbar wurde. Diese Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften richte sich nach der Beurteilung eines durchschnittlich fachkundigen und sorgfältigen Bieters.
Weiter geht der Beitrag auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit der Eignungskriterien zum Nachweis der Leistungsfähigkeit ein, wobei insbesondere die Komplexität des Auftrags, das Gewicht der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung sowie die Auswirkungen auf den Wettbewerb (§ 97 Abs. 1, S. 1 GWB) angemessene Berücksichtigung zu finden hätten.
Bei der Auswahl der Eignungskriterien komme dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Entscheidungsspielraum zu, wobei die Zulässigkeit der Eignungskriterien durch den Verhältnismäßigkeits-Grundsatz begrenzt werde.

Im Zentrum des Beitrags steht der rechtliche Rahmen des portugiesischen Aufbau- und Resilienzplans (PRRP), der auf der europäischen Aufbau- und Resilienzfazilität (RRF) beruht. Die Europäische Finanzhilfe zur Bewältigung der Auswirkungen der Covid-19-Krise beinhalte zum einen die RRF, die Darlehen und Zuschüsse zur Unterstützung von Reformen in Mitgliedsstaaten zur Verfügung stelle und zum anderen die Unterstützung für den Wiederaufbau des Zusammenhalts und der Territorien in Europa (RE-ACT-EU). Der Beitrag zeigt auf, dass die Mitgliedsstaaten mit RRPs die Ziele der Herbeiführung eines Strukturwandels sowie der Verbesserung der Qualität von Institutionen und öffentlichen Dienstleistungen verfolgen. Sollten diese Ziele nicht erreicht werden, könne dies eine Zahlungsaussetzung begründen, da es sich um ergebnisorientierte Fonds handle.
Der portugiesische PRP sei bereits von der Europäischen Kommission geprüft und genehmigt worden und orientiere sich teilweise an den allgemeinen Linien des „Portugal 2020-Governance-Modell“. Das Verwaltungsmodell der PRRP-Fonds setze sich aus vier Ebenen zusammen: eine politische, eine Überwachungs-, Verwaltungs- und Kontroll- und Prüfungsebene. Die Einführung von Kontrollmechanismen soll die Vereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Unionsrecht sicherstellen und auf diese Weise die finanziellen Interessen der Union schützen.
Der Autor betont das Erfordernis einer raschen Umsetzung der Reformen und Investitionen angesichts der Durchführungszeitraums des PRRPs von 2021 bis 2026. In diesem Zusammenhang seien Sondermaßnahmen bezüglich der Flexibilisierung der Haushaltsverfahren und Finanzströme sowie der Auftragsvergabe von Waren, Personal und Dienstleistungen zu genehmigen. Diese Maßnahmen erfordern interne Kontrollen durch Verwaltungsbehörden und externe durch den portugiesischen Rechnungshof, der Unregelmäßigkeiten feststellt und die Wiedereinziehung zu Unrecht gezahlter Beträge fordern könne, wobei erneut der Fokus auf einer raschen Bearbeitung läge. In diesem Zusammenhang und zur Vereinfachung des Vergabeverfahrens öffentlicher Aufträge, habe der portugiesische Gesetzgeber im Mai 2021 Sondermaßnahmen zur Beschleunigung des öffentlichen Auftragswesens erlassen, um die aus europäischen Mitteln finanzierten Projekte flexibler zu gestalten.
Das Verwaltungsmodell zur Umsetzung des PRRPs basiere auf einem staatlichen Modell mit einer öffentlichen Verwaltungsstruktur, mit der Möglichkeit, dass bestimmte Aufgaben von privaten Parteien im Wege der Auftragsvergabe, des öffentlichen Beschaffungswesens oder der Gewährung von Finanzhilfen ausgeführt und zuvor vertraglich geregelt werden.
Trotz des Verbots der Finanzierung von Ausgaben des PRRP aus anderen Quellen, sei es zur Wahrung der Flexibilität zulässig, PRRP-Mittel der Union, die nicht vollständig umgesetzt werden, anderen laufenden Projekten zuzuweisen, die für das Erreichen der Ziele eine Aufstockung der Zuweisung benötigen. Auch wurde vorgesehen, dass die Haushaltsmittel, die für die Durchführung von ausschließlich durch das PRRP finanzierten Projekten bereitgestellt werden, nicht Gegenstand von Abzügen sind, die sich aus den geltenden Rechtsvorschriften im betreffenden Bereich ergeben.
Der Autor bedauert, dass das nationale Rechtssystem über keine ordnungsgemäß entwickelte rechtliche Regelung in Bezug auf die Zuweisung öffentlicher Subventionen verfüge, welche im Hinblick auf Rechtssicherheit und Transparenz unter Beachtung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit allerdings von großer Bedeutung wäre.

In dem Aufsatz setzt sich der Autor mit den verschiedenen Möglichkeiten und Herausforderungen für ausländische Unternehmen in Chinas PPP-Markt auseinander. Hierbei geht er zunächst auf die Wichtigkeit von PPP-Projekten für Chinas vierzehnten Fünf-Jahres-Plan ein, durch den u.a. nachhaltige Entwicklungsziele auf einer ökologischen, sozialen und wirtschaftlichen Ebene realisiert werden sollen. In diesem Zusammenhang skizziert er den rechtlichen Rahmen für PPPs in China. Er erläutert weiter, welche Maßnahmen China in vergangener Zeit unternommen hat, um den PPP-Markt für ausländische Investitionen attraktiver zu machen und geht hierbei auf verschiedene Vorteile ein, die ausländische Investoren in China genießen sowie auf chinesische Bemühungen um Beteiligung an internationalen Abkommen. Zuletzt geht er auf die Grenzen und Nachteile des derzeitigen Rechtsrahmens sowie auf mögliche Hindernisse für Auslandsinvestoren in China ein.

Voraussetzung eines jeden Nachprüfungsantrags vor der Vergabekammer ist die Darlegung der Antragsbefugnis ("locus standi"), d.h. die Geltendmachung eines Interesses am Auftrag, einer Verletzung in eigenen Rechten durch Verstöße gegen die Vergabevorschriften und eines daraus resultierenden Schadens, § 160 Abs. 2 GWB. Der Beitrag stellt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Antragsbefugnis dar und erläutert, weshalb die Rechtsanwendung der Kroatischen Vergabenachprüfungsinstanzen nach Auffassung des Verfassers hinter den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs zurückbleibt.

Die Autor*Innen setzen sich mit den Anforderungen an die Lieferketten insbesondere durch das zukünftige Lieferkettensorgfaltsgesetz auseinander. Zur Bewertung des rechtlichen Rahmens des Vergaberechts untersuchen die Autor*Innen die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 01.12.2020 und des OLG Düsseldorf vom 01.12.2021 in der gleichen Angelegenheit zu geschlossenen Lieferketten. Aus den Entscheidungen leiten die Autoren zulässige Vorgaben an Lieferketten im Vergabeverfahren ab. Im Anschluss stellen die Autor*Innen das Lieferkettensorgfaltsgesetz dar und untersuchen die sich daraus ergebenen Anforderungen an Vergabeverfahren. In einem Exkurs beleuchten die Autor*Innen die Regelungen auf der Ebene der europäischen Union.

Aus der Monatsinfo 3/2022: Dieses als „Praxisleitfaden“ vorgestellte umfassende neue IT-Handbuch erweist sich bei näherer Betrachtung als Kompendium des gesamten aktuellen Vergaberechts für öffentliche Aufträge und dessen Anwendung auf die national und EU-weit zu vergebenden Beschaffungen von Informationstechnologie (IT)-Leistungen. Das Handbuch soll den Nutzern die Möglichkeiten des Vergaberechts erschließen, jederzeit die Anforderungen an eine leistungsfähige und sichere IT-Systemlandschaft zu erfüllen. Dementsprechend sind die Besonderheiten bei IT-Vergaben besonders hervorgehoben. Das Handbuch im Umfang von 720 Druckseiten in 7 Kapiteln und 22 Paragraphen ist von 28 Autoren einschließlich des Herausgebers erarbeitet worden. Der Band beginnt im Kapitel 1 mit der Darstellung der Rechtsgrundlagen. Dazu zählen die maßgebenden Grundsätze des Vergaberechts, der Anwendungsbereich, die europäischen und nationalen Schwellenwerte und Wertgrenzen, die vereinfachten Verfahren und die Schätzung des Auftragswerts bei IT-Beschaffungen. Kapitel 2 behandelt die Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Wesentliche Punkte sind hier u.a. der Datenschutz, das Wettbewerbsregister, das Lasten- und Pflichtenheft, Produktneutralität, EVB-IT-Verträge, Verwendung der UfAB 2018, IT-Zertifizierungen, Ausschluss-, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Nachweise und Wertungsformeln. Kapitel 3 des neuen Handbuchs leitet im regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens von der Bedarfsermittlung bis zum Zuschlag in die Einleitung des Vergabeverfahrens mit den verschiedenen Bekanntmachungen, Kapitel 4 in die Durchführung des Vergabeverfahrens bis zu seinem Abschluss über. Im Kapitel 4 werden die Verfahrensarten, die Teil-Angebote, aber auch Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen oder IT-Planungswettbewerbe erörtert. Der Ausgang des Vergabeverfahrens steht am Ende dieses Kapitels. Die Rechtsfolgen von Verstößen und der Rechtsschutz sind der Gegenstand des Kapitels 5. Die abschließenden Kapitel 6 und 7 des Handbuchs behandeln Besonderheiten während der Vertragsausführung im Kapitel 6 und bei der IT-Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie die Anwendung des Preisrechts nach Verordnung PR 30/53 in Kapitel 7.

Der Verfasser untersucht verschieden Leistungsgegenstände dahingehend, ob es sich um Dienstleistungskonzessionen handelt, die dem Vergaberecht unterfallen. Zunächst geht er auf Marktveranstaltungen ein. Diese seien zwar als Konzessionen einzuordnen, fraglich sei jedoch, wie der Schwellenwert berechnet werde. Die VK Sachsen, Beschluss vom 3.5.2021 – 1/SVK/00-21, setzte hierfür nur die Erträge aus der Vermietung und einem fiktiven Vermietungsertrag bei selbstgenutzten Standflächen des Konzessionsnehmers an. Die Umsätze mit dem Endkunden an den Marktständen wurden jedoch nicht berücksichtigt. Anschließend zeigt er anhand einer Entscheidung des OLG Koblenz, Beschluss vom 06.02.2018 – Verg 1/18 auf, dass die Konzession bei einer Fischereipacht dadurch entfallen kann, dass der Auftragnehmer zusätzlich die Fischereiaufsicht übernimmt. Dies führte in diesem Fall dazu, dass das OLG insgesamt von einem öffentlichen Auftrag ausging. Sodann geht er auf die Glücksspielkonzessionen ein. Die Erteilung einer Glücksspielkonzession zum Betrieb einer Spielhalle sei keine Dienstleistungskonzession im Sinne der Konzessionsvergaberichtlinie sondern, trotz der irreführenden Bezeichnung, eine verwaltungsrechtliche Gestattung. Zu Breitband-Konzessionen zeigt der Verfasser auf, dass – sofern mit der Konzession zugleich Bautätigkeiten verbunden ist – das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags geprüft werden müsse. Abschließend geht er auf den Bereich des Nahverkehrs und den Rechtsweg für die Überprüfung von Konzessionsvergaben ein. Der Rechtsweg unterhalb der Schwellenwerte sei davon abhängig, ob der Konzessionsvertrag öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sei, oberhalb der Schwellenwerte führe er vor die Vergabekammern.

Ausgehen von der Entscheidung der VK Bund vom 02.06.2021 - VK 2-47/21 untersucht der Beitrag die Abgrenzung zwischen Beschaffungs- und Rechtsberatung. Der Verfasser zeigt auf, dass nach der VK Bund der Umstand, dass die ausgeschriebene Arbeit einer „ausgelagerten Vergabestelle“ durch das Vergaberecht geregelt ist, also voraussetzt, dass der Auftragnehmer diese Regeln kennen muss, nicht dazu führt, dass die Leistungen bereits die Qualität einer Rechtsberatung erreichten. Die Grenze zur Rechtsdienstleistung sei nach dem Verfasser, unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der VK Südbayern vom 22.12.2015 – Z3-3-3194-1-48-06/15, jedoch dann überschritten, wenn der Berater zur Vorbereitung einer Entscheidung rechtliche Fragen anhand des aktuellen rechtswissenschaftlichen Diskussionsstandes bewerten soll. Er weist darauf hin, dass eine fehlerhafte Einordnung einer Rechtsdienstleistung als Beratungsleistung auch zur Nichtigkeit des Zuschlags führen könne, da gegen ein gesetzliches Verbot – das Anwaltsprivileg des § 2 RDG – verstoßen werde. Abschließend geht der Verfasser auf Anforderungen an Berater und Problemfelder im Zusammenhang mit einer Vorbefassung ein.

Die Verfasserin stellt das neue Wettbewerbsregister vor. Zunächst erläutert sie die rechtlichen Grundlagen. Anschließend stellt sie die Ziele des Wettbewerbsregisters dar. Mit dem Wettbewerbsregister sollen belastbare Informationen über Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB durch eine elektronische Datenbank bereitgestellt werden, was wiederum den Prozess zur Prüfung der Ausschlussgründe erleichtern und vereinheitlichen soll. Sodann erläutert sie die eintragungsfähigen Daten. In das Wettbewerbsregister werden die in § 2 WRegG genannten Straftaten/Ordnungswidrigkeiten eingetragen; das sind u.a. alle Straftaten i.S.d. § 123 GWB. Nicht eingetragen werden Informationen z.B. über frühere Schlechtleistungen eines Unternehmens (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB), schwere Verfehlungen (§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB) und Verstöße gegen die Integrität des Vergabeverfahrens (§ 124 Abs. 1 Nr. 8 und 9 GWB). Abschließend behandelt sie die Ermessenentscheidung des Auftraggebers bei Vorliegen von Eintragungen, das Anhörungsrecht, die Löschungspflichten und die Möglichkeit zur Selbstreinigung.

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des EuGH zum HOAI-Preisrahmen vom 18.01.2022, C-261/20, und deren Folgen auseinander. In einem ersten Schritt nehmen sie eine Einordnung und Bewertung des Urteils vor. In einem zweiten Schritt stellen sie die Auswirkungen der Entscheidung auf Honorarprozesse dar und setzen sich abschließend mit den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruches gegen Mitgliedstaaten wegen unzureichender Richtlinienumsetzung auseinander. Hierbei stellen sie klar, dass es für Auftraggeber, die den über dem Vertragshonorar liegenden Mindestsatz zahlen mussten, nicht ohne Weiteres möglich sein werde, die Bundesrepublik wegen der unzureichenden Richtlinienumsetzung für die Honorardifferenz und ggf. angefallene Prozesskosten in Regress zu nehmen, da insoweit zahlreiche Hürden bestünden, die vom EuGH nicht aus dem Weg geräumt worden seien.