Der Autor widmet sich in seinem Beitrag der Entwicklung des öffentlichen Preisrechts in den vergangenen Jahren. Einleitend wird der Regelungsansatz des öffentlichen Preisrechts vorgestellt, unter Bezugnahme auf die Verordnung Preisrecht Nr. 30/53 mit der Anlage der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP). Diese biete ein normatives Modell selbstkostenbasierter Entgeltbildung und -kontrolle für Fälle, in denen wettbewerblich orientierte Preismissbrauchs- und Regulierungskonzepte systembedingte Grenzen erreichten. Dies betreffe Monopole und marktbeherrschende Stellungen und auch die Direktvergabe von Aufträgen aufgrund bestimmter Ausnahmetatbestände des Vergaberechts. Anschließend gibt der Autor einen Überblick über die Änderungen im Bereich der VO PR Nr. 30/53, an den sich umfassende Einzelerläuterungen anschließen. Ein besonderer Fokus wird dabei auf die Preise für marktgängige Leistungen (§ 4) und auf die Prüfung der Preise (§ 9) gelegt. Im folgenden Abschnitt werden die Änderungen im Bereich der LSP thematisiert. Auch hier gibt der Autor einen Überblick, der durch Einzelerläuterungen ergänzt wird. Der Beitrag schließt mit einem Fazit und Ausblick.

Der Autor beschäftigt sich mit der Entwicklung des Vergaberechts seit 2021 und knüpft damit an die Darstellung für das Jahr 2020 an. Hierzu stell er fest, dass der zu betrachtende Zeitraum erneut intensiv unter dem Eindruck der Corona Pandemie stehe. Der Beitrag gliedert sich in die Teilbereiche Oberschwellenvergabe/EU-Vergabe, Vergaberechtsschutz, Un-terschwellenvergabe/Nationale Vergabe, Gesetzgebung und Rechtspolitik, Sondervergaberecht, E-Vergabe sowie Covid-19. In diesem Zusammenhang gibt der Autor jeweils die neueste Rechtsprechung der Vergabekammern, Obergerichte, des BGH und des EuGH aus den Jahren 2021 und 2022 wieder. Letztlich stellt er klar, dass die Rundschreiben des BMWI vom 13.03.2020 und des BMI vom 23.03.2020 bzw. 27.03.2020 wie auch die Leitlinien der EU-Kommission vom 1.04.2020 zur öffentlichen Auftragsvergabe in der durch die COVID-19-Krise versursachten Notsituation fortgelten.

Öffentliche Auftraggeber sind zunehmend Preisanpassungsforderungen wegen der stark gestiegenen Energiekosten ausgesetzt. Der Beitrag gibt einen Überblick, ob und wie Auftraggeber auf Lieferengpässe und Preissteigerungen reagieren können. Einführend stellt der Autor den Erlass des Bundesbauministeriums vom 25.03.2022 (BWI7-70437/9#) vor und geht auf die Möglichkeit der Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln ein. Sodann werden Rechtsgrundlagen zur Anpassung bestehender Verträge, wie §§ 313 und 315 BGB thematisiert. Der Frage, ob Anpassungen als wesentliche Vertragsänderung zu sehen sind, wird nachgegangen. Die Preisanpassungsproblematik wird anhand von Praxisbeispielen vertieft. Die vom Auftragnehmer vorzulegenden Dokumente werden aufgeführt; vorzulegen sei insbesondere die Urkalkulation. Keinesfalls habe der Auftraggeber bei einer Preisanpassung die gesamten Mehrkosten zu tragen. Es gehe vielmehr nur um die Beseitigung der unzumutbaren Folgen. Auch die Restlaufzeit sei bei der Verteilung dieser in den Blick zu nehmen. Ohne fehlende Einigung sei ggf. gerichtlich ein Preis nach billigem Ermessen zu finden.

Die Autorin geht der Frage nach, welche Auswirkungen der Ukraine-Krieg auf die Vergabepraxis hat und welche Vergabeinstrumente dazu dienen können, vom Krieg betroffenen Unternehmen zu helfen. Dabei differenziert sie zwischen der Vertragsgestaltung vor der Ausschreibung sowie der Vertragsanpassung im laufenden Vergabeverfahren. Zum einen führt sie aus, dass Auftraggeber gemäß einem Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BMWSB) u. a. Preisgleitklauseln vorsehen oder nachträglich in Verträge einarbeiten sollen, stellt aber anknüpfend klar, dass der Erlass bloß für Bundesbehörden unmittelbare Wirkung hat. Zum anderen befasst sich die Autorin mit den Möglichkeiten, die sich Bietern zur Vertragsanpassung böten und erläutert in diesem Kontext, in welchen Fällen die Voraussetzungen der Störung der Geschäftsgrundlage gegeben seien. Hinsichtlich bereits bestehender Verträge stellt sie anschließend das Verhältnis der Störung der Geschäftsgrundlage zu § 132 GWB (Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit) dar. Im Weiteren wird Bezug genommen auf eine Empfehlung des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWK), Verhandlungsverfahren dort ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, wo dies aufgrund dringlichen Handlungsbedarfs infolge des Krieges möglich sei. Abschließend macht die Autorin darauf aufmerksam, dass öffentliche Auftraggeber bei der Planung und Durchführung neuer Ausschreibungen die von der EU beschlossenen Sanktionsmaßnahmen und etwa daraus resultierende Zuschlagsverbote zu beachten hätten. Zudem seien die aktuellen Preissteigerungen im Rahmen der Auftragswertschätzung mit Blick auf die Schwellenwerte zu beachten.

Der Autor befasst sich mit dem Berücksichtigungsgebot des § 13 Klimaschutzgesetz des Bundes (KSG) und seine Folgen für die Vergabepraxis. Er erörtert zunächst die Systematik des § 13 KSG. Danach sei in § 13 Abs. 1 Satz 1 KSG ein allgemeines Berücksichtigungsgebot normiert, das in sachlicher Hinsicht auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene zu berücksichtigen sei. Materiell erstrecke sich die Anwendung auf alle Planungen und Entscheidungen mit Ermessensspielraum. Bei § 13 Abs. 2 KSG handle es sich um ein besonderes Berücksichtigungsgebot, das in persönlicher Hinsicht lediglich die Bundesebene erfasse. Der sachliche Anwendungsbereich erfasse Investitionen und Beschaffungen. Der Autor meint, das allgemeine Berücksichtigungsgebot enthalte ein formelles Befassungsgebot, das sich durch die zunehmende Bedeutung des fortschreitenden Klimawandels einem Optimierungsgebot annähere. Zwar genieße der Klimaschutz nach wie vor keinen „unbedingten“ Vorrang gegenüber anderen Belangen; er sei aber auch nicht mehr „ohne Weiteres wegabwägbar“. Unter diesem Aspekt könne man auch die Grundsätze des § 13 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSG übertragen, die veranschaulichen, wie ein relativer Vorrang des Klimaschutzes ausgestaltet werden kann. Das besondere Berücksichtigungsgebot in § 13 Abs. 2 KSG enthalte anders als § 13 Abs. 1 Satz 1 KSG konkretere Aussagen. So sei hier - abgesehen von einem ausdrücklichen formellen Befassungsgebot - durch die Aussage des § 13 Abs. 2 Satz 2 KSG, dass treibhausarme Realisierungsmöglichkeiten gesucht werden sollen, ein spezifiziertes Optimierungsgebot enthalten. Doch auch hier genieße der Klimaschutz keinen absoluten Vorrang. Das verdeutliche auch § 13 Abs. 2 Satz 3 KSG, wonach Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zur Treibhausgasminderung stehen dürfen. Jedoch sei bei mehreren Realisierungsmöglichkeiten solchen Maßnahmen der Vorrang einzuräumen, bei denen das Ziel der Treibhausgasminderung mit den geringsten Kosten erreicht werden kann. In § 13 Abs. 3 KSG ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verankert. Der Autor kritisiert, dass sich aus dem Wortlaut nicht ergibt, ob sich § 13 Abs. 3 KSG auf die oberschwellige Kartellvergabe oder das unterschwellige Haushaltsvergaberecht bezieht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 13 Abs. 3 KSG mit § 13 Abs. 2 KSG eine Einheit darstellen muss. Für das Vergaberecht ergebe sich aus § 13 Abs. 3 KSG eine Wesentlichkeitsschwelle, die den Anwendungsbereich auf für den Klimaschutz bedeutsame Maßnehmen beschränkt. Insgesamt würden durch den § 13 KSG sowohl auf der Tatbestandsseite Beurteilungsspielräume als auch auf der Rechtsfolgenseite Ermessensspielräume geschaffen, die im Vergaberecht berücksichtigt werden können und müssen. Subjektive Rechte für unterlegene Mitbewerber seien aus § 13 KSG aber nicht abzuleiten.Der Autor meint, das allgemeine Berücksichtigungsgebot enthalte eine formelles Befassungsgebot, das sich durch die zunehmende Bedeutung des fortschreitenden Klimawandels einem Optimierungsgebot annähere. Zwar genieße der Klimaschutz nach wie vor keinen „unbedingten“ Vorrang gegenüber anderen Belangen; er sei aber auch nicht mehr „ohne Weiteres wegabwägbar“. Unter diesem Aspekt könne man auch die Grundsätze des § 13 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSG übertragen, die veranschaulichen, wie ein relativer Vorrang des Klimaschutzes ausgestaltet werden kann. Das besondere Berücksichtigungsgebot in § 13 Abs. 2 KSG enthalte anders als § 13 Abs. 1 S. 1 KSG konkretere Aussagen. So sei hier - abgesehen von einem ausdrücklichen formellen Befassungsgebot - durch die Aussage des § 13 Abs. 2 S. 2 KSG, dass treibhausarme Realisierungsmöglichkeiten gesucht werden sollen, ein spezifiziertes Optimierungsgebot enthalten. Doch auch hier genieße der Klimaschutz keinen absoluten Vorrang. Das verdeutliche auch § 13 Abs. 2 S. 3 KSG, wonach Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zur Treibhausgasminderung stehen dürfen. Jedoch sei bei mehreren Realisierungsmöglichkeiten solchen Maßnahmen der Vorrang einzuräumen, bei denen das Ziel der Treibhausgasminderung mit den geringsten Kosten erreicht werden kann.
In § 13 Abs. 3 KSG ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verankert. Der Autor kritisiert, dass sich aus dem Wortlaut nicht ergibt, ob sich § 13 Abs. 3 KSG auf die oberschwellige Kartellvergabe oder das unterschwellige Haushaltsvergaberecht bezieht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 13 Abs. 3 KSG mit § 13 Abs. 2 KSG eine Einheit darstellen muss. Für das Vergaberecht ergebe sich aus § 13 Abs. 3 KSG eine Wesentlichkeitsschwelle, die den Anwendungsbereich auf für den Klimaschutz bedeutsame Maßnehmen beschränkt. Insgesamt würden durch den § 13 KSG sowohl auf der Tatbestandsseite Beurteilungsspielräume als auch auf Rechtsfolgenseite Ermessensspielräume geschaffen, die im Vergaberecht berücksichtigt werden können und müssen. Subjektive Rechte für unterlegene Mitbewerber seien aus § 13 KSG aber nicht abzuleiten.

Der Beitrag setzt sich mit Verfahrensbesonderheiten des Architektenwettbewerbs (§ 78 VgV) auseinander. Die Verfasser begrüßen die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 10.08.2021 (15 Verg 10/21), die für Auslober und Teilnehmer zu mehr Rechtssicherheit beitrage. Darin stellt das OLG Karlsruhe klar, dass die Gestaltung eines Realisierungswettbewerbs in richtlinienkonformer Auslegung des § 155 GWB unmittelbar zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann und gibt Hinweise zur Schwellenwertberechnung nach § 3 Abs. 12 VgV in Fällen der Anrechnung des Preisgeldes (§ 8 Abs. 2 RPW 2013). Zutreffend lasse das OLG Karlsruhe das "Setzen" von Büros entsprechend der geübten Praxis zu, solange die Anzahl der vorausgewählen Bewerber in einem angemessenen Verhältnis zur Teilnehmerzahl steht. Bis zu einem Viertel des Teilnehmerfeldes lasse sich mit regionalen oder lokalen Büros belegen. Auf diese Weise können ortspezifische Kenntnisse und Wissen um die Tradition der regionalen Architektur für den Wettbewerb nutzbar gemacht werden.

Der Beitrag befasst sich mit den Vorteilen und den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zwischeninformation bei Bieter- oder Angebotsausschluss. Zunächst stellt der Autor die Ausgangslage dar, nämlich, dass nach Analyse der Rechtsprechung Ausschlüsse von Bietern oder Angeboten in der Regel erst mit der Mitteilung nach § 134 GWB erfolgen. Hierbei werden dann die entsprechenden Fundstellen aufgelistet. Daran anknüpfend stellt der Autor sich die Frage, ob die Mitteilung auch im Rahmen einer Zwischenmitteilung bereits im laufenden Verfahren an die betreffenden Bieter versandt werden kann und stellt zunächst die Vorteile dar. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob eine solche Zwischenentscheidung überhaupt mit den gesetzlichen Vorschriften vereinbar ist. Zunächst wird der Ausschluss von Angeboten nach § 57 VgV dargestellt mit dem Ergebnis, dass das Gesetz hier vorsehe, dass der Ausschluss zu jedem Zeitpunkt im Vergabeverfahren erfolgen kann, da die Vorschrift über die §§ 123, 124 GWB auf den § 42 aE VgV verweise. Der Beitrag befasst sich dann mit dem Ausschluss aufgrund unterlassener Mitwirkung an der Aufklärung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV und weist darauf hin, dass die Kommentierung keinen Aufschluss darüber gibt, wann eine solcher Ausschluss zu erfolgen hat. Abschließend befasst sich der Beitrag mit dem Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote und weist auch hier darauf hin, dass es an einer gesetzlichen Regelung fehle, wann der Ausschluss zu erfolgen habe. Zusammenfassend kommt der Autor zu dem Fazit, dass den öffentlichen Auftraggebern durch das Instrument der Zwischeninformation die Möglichkeit gegeben wird, das Vergabeverfahren deutlich zu verschlanken. Die Zwischeninformation ermögliche aufgrund der damit einhergehenden Rügeobliegenheit eine frühzeitige Fehlerkontrolle und vermeide dadurch Nachprüfungsanträge.

Der Beitrag befasst sich mit der Entwicklung des Begriffes Marktpreis unter Berücksichtigung der Neuregelung der Preis VO 30/53 und der wegweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.04.2016, Az.: BVerwG 22 B 16.1447.
Einleitend stellt der Autor die bisherige Leitlinie zum Marktpreis nach § 4 VO PR 30/53 dar sowie die sich daraus ergebenden Definitionen. Zunächst werde hier auf die Marktgängigkeit der Leistung abgestellt, die sich danach richte, ob es sich um einen allgemeinen oder besonderen Markt handle. Liegt danach eine marktgängige Leistung vor, müsse die Verkehrsüblichkeit des Preises erörtert werden.
Daran anschließend befasst sich der Beitrag mit der Neufassung des Begriffes Marktpreis in § 4 Abs. 1 VO PR 20/53 und der Frage, ob die Neuregelung den Nachweis des Marktpreises erleichtert. Denn Ziel der Reformierung war es, den Nachweis des Vorliegens eines Marktpreises zu vereinfachen.
Der Beitrag setzt sich dann ausführlich mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auseinander und nennt zunächst die Hintergründe der Entscheidung gefolgt von den Entscheidungsgründen zum betriebssubjektiven Marktpreis, wobei die drei in der Entscheidung genannten Thesen wiedergegeben werden.
Der Beitrag schließt mit einem Ausblick und weiteren möglichen Reformen des öffentlichen Preisrechts um kommt zu dem Schluss, dass auch nach der Reform des Preisrechts viele Fragen offen bleiben und zur Klarstellung und Eindeutigkeit der einzelnen Begriffe es einer weitergehenden Reform bedürfe.

Der Beitrag widmet sich dem Konzernprivileg im Vergaberecht. Dazu erläutert er zunächst das Konzernprivileg im Kartellrecht. Sodann geht er auf verschiedene Bereiche des Vergaberechts ein, bei denen er die Geltung des Konzernprivilegs prüft:
(i) Der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB;
(ii) Bietergemeinschaften;
(iii) Loslimitierungen;
(iv) Eignungsleihe;
(v) Beteiligung verschiedener juristischer Personen eines Konzerns an demselben Vergabeverfahren.

Der Verfasser analysiert die Änderungen, die die Verordnung PR Nr 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 nach nahezu 70 Jahren ohne praktische Veränderungen nun durch die Verordnung vom 25.11.2021 (BGBl. I S. 4968) erfahren hat. Die Änderungen seien zwar nicht als Radikalreform zu charakterisieren, der ursprünglich im Bundeswirtschaftsministerium erarbeitete Minimalkonsens sei aber durch den Bundesrat maximal erweitert worden. Der Verfasser setzt sich im Einzelnen mit den Änderungen auseinander: (1) Legaldefinition der Marktgängigkeit, (2) Definition des verkehrsüblichen Preises als betriebssubjektiven Preis, (3) Vermutungsregel für Verkehrsüblichkeit, (4) Preisprüfung insb. Möglichkeit zur Kostenschätzung, (5) Anpassungen in den LSP zum betriebsnotwendigen Kapital und (6) zum üblichen Gewinnzuschlag. Während die Anpassungen in § 4 VO PR Nr. 30/53 zu den Preisen für marktgängige Leistungen als überfällige Übernahme der Entwicklungen in Schrifttum und Rechtsprechung angesehen werden, äußert der Verfasser erhebliche rechtliche Zweifel an dem auf Initiative des Bundesrates eingefügten § 9 Abs. 5 VO PR Nr 30/53. Die Möglichkeit, nun im Rahmen der Preisprüfung unter bestimmten Voraussetzungen die angemessenen Kosten schätzen oder angemessene Sicherheitsabschläge ansetzen zu können, sei ein Dammbruch. Eine Preisfestsetzung passe nicht in das marktwirtschaftliche Gefüge; der als Verbotsgesetz ausgestaltete Höchstpreisgrundsatz laufe ins Leere. Im Ergebnis könnten sich öffentliche Auftraggeber nicht mehr darauf verlassen, ihren Rückforderungsanspruch auf der Grundlage der hoheitlichen Preisprüfung beweisen und durchsetzen zu können.