Der Beitrag behandelt die Vergabe von Unteraufträgen (Subunternehmerleistungen) im öffentlichen Personenverkehr, die auf Basis von Hauptaufträgen in der Gestalt von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nach der VO 1370 vergeben werden sollen. Der Autor beleuchtet hierbei kritisch die Verfahrensarten und Optionen, die sich aus den besonderen Vorschrift der VO 1370 (Art. 4 VII und Art. 5 II lit. e) für die Vergabe solcher Aufträge ergeben können. Hier werden insbesondere auch die Grenzen erörtert, die die Regeln der VO 1370 (bedeutender Teil, überwiegender Teil) in diesem Zusammenhang setzen. Kritisch wird insbesondere auch die in Deutschland bisher geplante nationalstaatliche Umsetzung der Regeln der VO 1370 gewürdigt.

In seiner Entscheidung vom 11.01.2012 hatte sich das OLG Düsseldorf mit der Frage zu befassen, ob die Ausschreibung von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V im Rahmen eines sog. Open-Book-Modells, bei dem alle pharmazeutischen Unternehmen, die bestimmte Preisangaben akzeptieren, dem Vertrag beitreten können, der vergaberechtlichen Nachprüfung nach §§ 107 ff. GWB unterliegen. Der Autor erläutert die Entscheidung des OLG Düsseldorf und bewertet sie kritisch. Im Fokus seiner Ausführungen steht die Frage, ob eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags ist und wann der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Open-Book-Modells eine Wahl zwischen verschiedenen Bietern trifft. Darüber hinaus arbeitet er die Unterschiede zwischen Arzneimittelrabattverträgen und Hilfsmittelverträgen, bezüglich der das LSG Nordrhein-Westfalen entschieden hat, dass in den Fällen des Hilfsmittelversorgungsmodells nach Maßgabe der §§ 127 Abs. 2, 2a SGB V eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht nicht besteht, heraus.

Der Aufsatz befasst sich mit der Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und vergaberechtsfreier Dienstleistungskonzession vor dem Hintergrund der neueren EuGH und BGH Rechtsprechung. Der EuGH hatte jüngst konkretisiert, wie das maßgebliche Unterscheidungskriterium der Übernahme des Betriebsrisikos zu ermitteln ist. Die Autoren arbeiten die Abgrenzungsmerkmale im Einzelnen heraus und erläutern die ergänzende nationale Rechtsprechung des BGH. Es wird eine zweistufige Prüfung vorgeschlagen. Zunächst sei das hypothetische Betriebsrisiko des Auftraggebers im Falle einer Eigenwahrnehmung zu ermitteln. Im zweiten Schritt sei dann zu prüfen, ob dieses Risiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil vom Dienstleistungserbringer übernommen werde.

Der Beitrag widmet sich der Problematik der vergabefreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, dem hierzu erschienenen Leitfaden der Kommission und dem hieran anknüpfenden Richtlinienvorschlag. Nach einer kurzen Darstellung der Problematik im Zusammenhang mit dem Urteil des EuGH zur „Stadtreinigung Hamburg“ bewerten die Autoren die erschienenen Dokumente der Kommission. Zunächst gehen die Autoren auf die Zulässigkeit der institutionalisierten Zusammenarbeit ein und analysieren die Konsolidierung der Rechtsprechung des EuGH durch den Leitfaden sowie den zukünftigen Regelungsrahmen. Positiv wird insbesondere bewertet, dass das Wesentlichkeitskriterium alleine nach dem erwirtschafteten Umsatz bestimmt werden soll. Im Anschluss gehen die Autoren auf besondere Fallkonstellationen der institutionalisierten Zusammenarbeit ein und kommen letztlich zu dem Fazit, dass die Richtlinienentwürfe der Kommission handhabbare Voraussetzungen für die vergabefreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit enthielten.

Der Beitrag bietet einen umfassenden Überblick über derzeitig virulente legislative Vorhaben auf den Gebieten des internationalen, des europäischen und des deutschen Vergaberechts sowie über kürzlich in Kraft getretene Regelwerke bis hin zu vergaberechtlich relevanten Gesetzen auf Länderebene. Außerdem geben die Autoren die aktuelle Entwicklung der vergaberechtlichen Rechtsprechung untergliedert in nicht weniger als 14 Themengebiete wieder. Abgerundet wird die tour d'horizon durch die Vergaberechtspraxis durch die Darstellung der aktuellen prozessrechtlichen Entwicklungstendenzen im Vergabenachprüfungsverfahren, beim Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte sowie beim Sekundärrechtsschutz. Zahlreiche Fußnoten erlauben dem Leser eine rasche Orientierung und Konzentration auf einzelne Problemkomplexe.

Abgedruckt im Tagungsband des forum vergabe e.V. zu den elften Badenweiler Gesprächen vom 3. bis 5. Mai 2006.

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