Der Autor befasst sich mit der aktuellen Diskussion um die Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber öffentlichen Aufträgen. Hierzu zeichnet er zunächst die Entscheidung des EuGH (Urteil vom 10.09.2009 - C-206/08 „WAZV Gotha”) nach. Er stimmt dem EuGH zu, das entscheidende Kriterium sei die Übertragung eines Risikos auf den Auftragnehmer und es müsse darüber hinaus ausreichend sein, wenn der Auftraggeber das für den jeweiligen Tätigkeitsbereich übliche Risiko auf den Auftragnehmer übertrage. Schließlich dürfe durch eine Konzessionierung das vergaberechtliche Umgehungsverbot nicht verletzt werden. Sodann erläutert der Verfasser die Prüfschritte anhand derer die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag vorzunehmen seien, wobei er im ersten Schritt prüft, worin die Gegenleistung besteht und dann im zweiten Schritt, wie das Risiko verteilt wird.

Der Autor stellt neue gesetzliche und gerichtliche Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Nachunternehmereinsatz und die damit einhergehenden vergaberechtlichen Probleme dar. Dabei werden u.a. der Begriff der Nachunternehmerschaft sowie die Problematik des „richtigen“ Zeitpunkts der Nachweisforderung bei Nachunternehmern erörtert. Kritisch wird herausgearbeitet, dass der Staat als Vergaberechtsgesetzgeber vermehrt versucht, Pflichten des Hauptunternehmers in dessen Verhältnis zu (seinem) Nachunternehmer zu begründen. Im Anschluss wird die Rechtsprechung in der Rechtssache „Wall AG“ des EuGH besprochen, wonach ein Wechsel des Nachunternehmers in Ausnahmefällen eine Änderung wesentlicher Vertragsbestandteile darstellen kann. Im Ergebnis beanstandet der Autor das bestehende System nicht, befürwortet jedoch, die Auswahl der Nachunternehmer den Bietern bzw. dem Markt zu überlassen.

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob und inwieweit das Vergaberecht auf die Beschaffung sozialer Dienstleistungen anwendbar ist. Nach einleitenden grundsätzlichen Erwägungen gehen sie zunächst auf die Vergabepflichtigkeit von Leistungskontingentverträgen ein, welche sie im Ergebnis verneinen, da es sich hierbei um Dienstleistungskonzessionen handle. Anschließend untersuchen sie die Vergabepflichtigkeit von weiteren sozialrechtlichen Verträgen, insbesondere aus dem Bereich der Grundsicherung und der Arbeitsförderung. Im darauf folgenden Abschnitt der Abhandlung gehen die Verfasser der Frage nach, inwieweit die Grundsätze des Sozialrechts als Zuschlagskriterien im Vergabeverfahren angewendet werden können. Abschließend befassen sie sich mit dem vergaberechtlichen Regelungsrahmen für nachrangige Dienstleistungen.

Der Beitrag befasst sich mit dem Urteil des EuG vom 20.05.2010 zur Unterschwellenmitteilung der Kommission. Neben einer Darstellung des Hintergrundes der Klage Deutschlands gegen diese Mitteilung findet sich auch eine ausführliche Darstellung der Urteilsgründe. Schwerpunkt des Artikels ist ein Versuch, das Urteil in die Rechtsprechung des EuGH einzupassen. Der Verfasser gibt hierbei eine hilfreiche Übersicht über das schwierige Thema der Binnenmarktrelevanz von Vergaben unterhalb des Schwellenwertes.

Aus der Monatsinfo 12/2010: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) ist die Verbindlichkeit des Vergaberechts auch auf dem Gesundheitsmarkt endgültig geklärt. Bei dem Volumen dieses Marktes bedeutet diese Feststellung für die Leistungsanbieter im Gesundheitswesen eine erhebliche Herausforderung.
Die Anwendung des Vergaberechts auf diese Aufträge im Einzelnen ist der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Sie ist als Band 31 der Schriftenreihe des forum vergabe e.V. erschienen und beruht weitgehend auf dessen Aktivitäten und Diskussionen im Sozialbereich, an denen der Herausgeber und die zehn Autoren intensiv beteiligt sind.
Die Broschüre umfasst – auf 220 Seiten – zehn Kapitel, die jeweils nach einem einheitlichen Schema aufgebaut sind. Am Anfang jeden Kapitels steht das Inhaltsverzeichnis mit den wesentlichen Punkten, die anschließend erörtert werden. Übersichten und Schaubilder im Text verdeutlichen die Darstellung. Jedes Kapitel endet mit einer praxisbezogenen Zusammenfassung der bei der Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse.
Der deutsche und europäische Rechtsrahmen für die Vergaben im Gesundheitswesen, die Definition der öffentlichen Auftraggeber in diesem Bereich und der Auftragsbegriff der gesetzlichen Krankenkassen in den drei ersten Kapiteln der Arbeit stecken den Rahmen für die weitere Untersuchung ab. Die nächsten vier Kapitel behandeln die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens, die inhaltlichen Anforderungen an die Ausschreibung, die Position der Bieterseite und die Angebotswertung im Gesundheitsbereich.
Ein eigenes Kapitel ist dem Rechtsschutz vorbehalten, bevor zwei weitere Kapitel zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen und zur Problematik konzentrierter Vergaben der Krankenkassen mit Blick auf das Kartellrecht die Arbeit abschließen. Insgesamt sicherlich ein zuverlässiger und gut lesbarer Wegweiser und Ratgeber für die vielen Betroffenen, die sich der für sie neuen Thematik stellen müssen.

Aus der Monatsinfo 12/2010: In einem handlichen Band enthält dieses in 3. Auflage vorliegende, unter geänderter Autorenschaft vollkommen überarbeitete Kompendium die wichtigsten Vorschriften für die Vergabe, Durchführung und Abwicklung öffentlicher Aufträge sowie zum Rechtsschutz nach dem gegenwärtigen Rechtsstand. Die Neuauflage soll wie bisher dem Nutzer als Nachschlagewerk für die tägliche Arbeit dienen. Die Verfasser haben deshalb in ihren Erläuterungen der geltenden Bestimmungen besonderen Wert auf die Neuerungen und Änderungen gegenüber der früheren Rechtslage gelegt. Die Praxisnähe des Werks unterstreichen aber auch die darin enthaltenen Vorbemerkungen, Einführungen, Übersichten, Ablaufschemata und insbesondere eine Fülle farblich abgesetzter, zusätzlicher Hinweise „Für die Praxis“. Das Buch umfasst drei Hauptteile. An das Vorwort, die Inhaltsübersicht und die einprägsame Einleitung zum aktuellen Stand des deutschen Vergaberechts schließt sich der Teil A. Vergaberecht an. Er enthält u. a. die Texte der dreineuen Vergabeverordnungen für Bau-, Liefer-, Dienst- und freiberufliche Leistungen, der übergeordneten Vergabeverordnung und der neuen Sektorenverordnung. Hilfreich für den Leser sind auch die Synopsen mit der Gegenüberstellung der Ausgaben 2006 und 2009 der VOB/A und VOL/A. Aufgenommen sind ferner die unmittelbar für das Vergaberecht bedeutsamen Rahmenbedingungen und Vorschriften wie die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen, die Verordnung des Rates über die Regeln für die Fristen, Daten und Termine im Vergaberecht und die Bestimmungen über die elektronischen Kommunikationsmittel und Signaturen.
Im Vordergrund des Teils B. Rechtsschutz steht der Vierte Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Daran an schließt sich ein Überblick über den vergaberechtlichen Rechtsschutz in allen wesentlichen Einzelheiten.
Der Teil C. Vertragsrecht des Bands behandelt nicht nur die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und Leistungen der VOB/B und VOL/B, sondern auch die einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung von Ansprüchen und die Auswirkungen des Rechts der Schuldverhältnisse auf das Vergaberecht. Der Anhang bietet dem Leser weitere nützliche Informationen zur Präqualifikation im Vergaberecht und zu den europäischen Standardformularen für Veröffentlichungen, ferner eine Übersicht über die Vergabekammern und –senate in Deutschland.

Aus der Monatsinfo 12/2010: Der Dialog zwischen verschiedenen Rechtskreisen und -kulturen kann nur sinnvoll auf einer sachlichen Grundlage erfolgen. Dies gilt umso mehr bei Themen, die noch einer endgültigen Ausgestaltung harren. Die Vergabe unter “grünen“ und sozialen Aspekten ist so ein Thema. Die Diskussion hierüber wird nicht nur im Bereich der EU, sondern auch auf den nationalen Ebenen der Mitgliedsstaaten mehr oder weniger intensiv geführt. Einen Ein- und Überblick über die Entwicklungs- und Diskussionsstände will das Buch „The law of green and social procurement in Europe“ verschaffen. In den einzelnen Teilen wird jeweils von Wissenschaftlern der Mitgliedstaaten bzw. aus Sicht der EU über die jeweiligen Rechtskreise berichtet: Nachhaltige Beschaffung auf Ebene der EU (Roberto Caranta), Dänemark (Steen Treumer), Frankreich (Laurent Vidal), Deutschland (Martin Burgi), Nachhaltige Beschaffung Italien (Roberto Caranta und Sara Richetto) sowie Vergabefremde Zwecke (Secondary Considerations) (Gabriella M. Racca), Polen (Marcin Spyra), Rumänien (Dacian C. Dragoç, Bogdana Neamtu, Raluca Veliscu), Spanien (Julio González García) , Vereinigtes Königreich (Martin Trybus)

Der Autor zeichnet die oben genannte Entscheidung des LSG NRW nach und setzt sich im Anschluss daran im Einzelnen mit den Entscheidungsgründen auseinander. Das LSG NRW kam in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die gesetzlichen Krankenkassen zwar öffentliche Auftraggeber sind, allerdings sei bereits fraglich, ob es sich bei Hilfsmittelverträgen um entgeltliche Aufträge handele. Dies könne jedoch dahinstehen, da es bei den Verträgen am Merkmal der Exklusivität fehle, da Leistungserbringer einen Anspruch auf Beitritt gemäß § 127 Abs. 2 SGB V hätten. Der Autor stellt dann das Verhältnis zwischen § 127 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V dar und erklärt, dass der Gesetzgeber nicht das Vergaberecht benötige, um einen fairen und transparenten Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern zu ermöglichen. Im Weiteren schließt er sich der Begründung des LSG NRW an und lobt die Entscheidung dafür, dass sie erst einmal Ruhe und Verlässlichkeit in den Hilfsmittelmarkt bringe.

Der Verfasser beleuchtet mögliche Einwirkungen auf Beschaffungsprozesse und Änderungen die während Beschaffungsprozessen auftreten können. Dabei untersucht er die Auswirkungen von rechtlichen Änderungen, Änderungen in tatsächlicher Hinsicht, Vertragsverlängerungen und eventuelle Beschleunigungseffekte durch Verhandlungsverfahren. Ausgehend von der These, dass es eine grundlegende Funktion des Vergaberechts sei, Berechenbarkeit in Form von Rechtssicherheit und Transparenz zu schaffen, entwickelt der Verfasser bestimmte Fallgruppen und erörtert deren Behandlung anhand der EuGH Rechtsprechung. Demnach sollen zum Beispiel Änderungen in der Sach- und Rechtslage keine Auswirkungen haben, wenn der Vertragsschluss bereits erfolgt sei. Wurde ein Beschaffungsvorgang bereits begonnen, so sei dieser auch weiterhin nach dem ursprünglich einschlägigen Regime durchzuführen, selbst wenn sich die Eigenschaft öffentlicher Auftraggeber zu sein ändert und wenn nicht ausnahmsweise ein Umgehungstatbestand vorliege. Schließlich erläutert der Verfasser den Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit, um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Dieses sei nach Ansicht des Verfassers wenig geeignet um den Beschaffungsprozess zu beschleunigen.