Der Beitrag befasst sich mit der öffentliche Auftragsvergabe im Bereich der Abfall- und Abwasserentsorgung. In den letzten Jahren sind zu diesem Themenkreis wegweisende Entscheidungen ergangen, insbesondere in Gestalt der gerichtlichen Bestätigung des lange zu beobachtenden Rekommunalisierungstrends bei Entsorgungsleistungen. Der Autor untersucht neben diesen Entwicklungen auch die Auswirkungen der EG-Abfallrahmenrichtlinie und der aktuellen Rechtsprechung des EuGH zu Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Abwasserwirtschaft auf die Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen.

Der Aufsatz behandelt die Reform des tschechischen Vergabegesetzes. Zunächst werden die Missstände der alten Regelung aufgezeigt, sodann werden einzelne Punkte der Neuerung dargestellt. Die Reform soll der Erhöhung der Transparenz und Vereinfachung der Vergabeverfahren sowie der Rechtssicherheit der Beteiligten dienen. Dargestellt werden vor allem Vergabearten wie das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung, Rahmenverträge und der wettbewerbliche Dialog. Kritsch wird angemerkt, dass der Umgang mit den in der Neuregelung enthaltenen unbestimmten Begriffen offen sei.

Der Beitrag führt Schritt für Schritt durch den Wettbewerblichen Dialog. Ein besonderer Schwerpunkt wird - wie der Titel verspricht - auf die Einbindung der Öffentlichkeit gelegt.

Zunächst stellt der Verfasser das vergaberechtliche Primärrechtsschutzsystem dar. Dabei geht er auf die sozialrechtlichen Besonderheiten, wie die Zuständigkeit der Landessozialgerichte als Beschwerdeinstanz und die Regelung des § 69 Abs. 2 S. 3 SGB V, nach der die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB unter besonderer Berücksichtigung des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Krankenkassen anzuwenden sind, ein. Im Zweiten Teil der Abhandlung behandelt er das Vertragsverletzungsverfahren beim EuGH und die rechtlichen Folgen eines Vertragsverletzungsverfahrens. Hierbei untersucht er, ob ein vom EuGH gegen die Bundesrepublik Deutschland verhangenes Zwangsgeld einer gesetzlichen Krankenkasse übergebürdet werden könnte. Dabei sieht er die Befugnis der Zwangsgeldfestsetzung durch die Aufsichtsbehörde der Krankenkasse nach § 89 Abs. 1 SGB VI als möglichen Ansatzpunkt. Da dieses Zwangsgeld nach dem VwVG jedoch der Höhe nach begrenzt ist, sei dieser Weg im Ergebnis untauglich. Im dritten und letzten Teil stehen sekundärrechtliche Ansprüche im Mittelpunkt. Dabei stellt er die verschiedenen Anspruchsgrundlagen und Tatbestandsvoraussetzungen dar und geht kurz auf den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte ein. Abschließend zeigt er unter Bezugnahme auf des Urteil des BSG vom 05.05.2009, B 1 KR 9/08 R, auf, dass die Vorstände einer gesetzlichen Krankenkasse hinsichtlich der Schadens in Folge eines unterbliebenen Vergabeverfahrens aus positiver Verletzung ihres Anstellungsvertrages in Anspruch genommen werden können.

Der Autor befasst sich mit der aktuellen Diskussion um die Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber öffentlichen Aufträgen. Hierzu zeichnet er zunächst die Entscheidung des EuGH (Urt. v. 10. 9. 2009 – Rs. C-206/08 „WAZV Gotha”) nach. Er stimmt dem EuGH zu, dass das entscheidende Kriterium die Übertragung eines Risikos auf den Auftragnehmer sei und es darüber hinaus ausreichend sein müsse, wenn der Auftraggeber das für den jeweiligen Tätigkeitsbereich übliche Risiko auf den Auftragnehmer übertragen werde. So dann erläutert der Verfasser die Prüfschritte anhand derer die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag vorzunehmen seien, wobei er im ersten Schritt prüft, worin die Gegenleistung besteht und dann im zweiten Schritt, wie das Risiko verteilt wird. Schließlich dürfe auch das vergaberechtliche Umgehungsverbot nicht verletzt sein.

Der Autor nimmt in seinem Beitrag zu Ehren des aus dem Amt scheidenden Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Uwe Scharen die Entscheidung des X. Senates des BGH vom 1.12.2008 zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen als Ausgangspunkt, um die vergaberechtlichen Prinzipien des europäischen Rechts mit denen des nationalen Rechts zu vergleichen. Dabei erläutert der Verfasser die Herleitung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Nichtdiskriminierungsgebotes sowie deren Verhältnis zum Transparenzgebot. Er stellt die potentiellen Anknüpfungspunkte im AEUV dar und kritisiert, dass der Begriff des Binnenmarkts als Argument an sich verwandt werde. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass insbesondere das Gebot der Nichtdiskriminierung zwar vom EuGH und der EG-Kommission stets bemüht, aber nicht nachvollziehbar begründet werde. Abschließend fordert der Verfasser mehr Transparenz von den europäischen Institutionen sowohl im Hinblick auf ihre Ziele als auch ihr Handeln.

Der Beitrag befasst sich mit den rechtlichen und praktischen Konsequenzen des Urteils des EuGH vom 15.07.2010, C-271/08 (Kommission-Deutschland). Der EuGH hatte in diesem Urteil Verträge über die betriebliche Altersversorgung von öffentlichen Auftraggebern als vergabepflichtig und die Praxis kommunaler Auftraggeber, die Vertragspartner im Rahmen von Tarifvertragsverhandlungen ohne Ausschreibung im Tarifvertrag festzulegen, als europarechtwidrig eingestuft. Zunächst stellt der Verfasser die wesentlichen Urteilsgründe dar. Anschließend befasst er sich mit den Folgen des Urteils für die bestehenden Verträge. Eingangs geht er der Frage nach, ob die zugrundeliegenden Tarifverträge nach § 134 BGB nichtig sind. Dies lehnt er im Ergebnis ab. Im zweiten Schritt befasst er sich mit den betroffenen Rahmenverträgen zur die betrieblichen Altersvorsorge. Dabei geht er kurz auf die Unwirksamkeitsregelungen der § 101b GWB und § 138 BGB ein. Ausgehend von dem Grundsatz, dass vergaberechtswidrige Verträge zu beenden sind, untersucht er mögliche Rechtsgrundlagen für die Beendigung dieser Verträge. Den Weg über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) lehnt er ab. Er sieht vielmehr die Möglichkeit und Pflicht einer außerordentlichen Kündigung dieser Verträge. Diese Verpflichtung müsse nach seiner Ansicht jedoch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgelegt werden. Daher käme eine Beendigung erst nach einem entsprechenden Neuabschluss von Verträgen in Betracht. Eine Ausnahme sieht er für den Fall, dass der Arbeitgeber Mitglied in einer Versorgungskasse ist. Hier führe der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aufgrund der besonders nachteiligen Folgen, insbesondere für die Einzelverträge, zu keiner Beendigungspflicht, sondern nur zu einem Verbot von Neuabschlüssen. Abschließend erörtert er das Schicksal der Einzelverträge, die auf Grundlage dieser Rahmenverträge abgeschlossen wurden. Er kommt zu dem Ergebnis, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hier eine Kündigung nicht erforderlich sei.