Aus der Monatsinfo 3/2019: Das Handbuch ist der neue Band aus der Schriftenreihe des forum vergabe e.V. Erst seit Herbst 2015 gibt es die neue Fachanwaltschaft für Vergaberecht, das bis dahin Bestandteil der von den Fachanwaltschaften für Bau- und Architektenrecht und für Verwaltungsrecht vertretenen Rechtsgebiete war. Die seit Jahren ständig zunehmende Bedeutung des Vergaberechts war der Auslöser für die Einführung dieses weiteren eigenständigen Fachanwaltstitels, deren Erfolg inzwischen wohl außer Frage steht. Die zum Erwerb des neuen Titels erforderliche Antragstellung setzt spezifische nachzuweisende Kenntnisse des Vergaberechts und praktische Erfahrungen im Umgang mit der Materie voraus, die in der Fachanwaltsordnung (FAO) normiert sind. Diese Kenntnisse und Erfahrungen zu vermitteln, entspricht der Zielsetzung des vorliegenden neuen Handbuchs für den Fachanwalt für das Vergaberecht. Das Handbuch, für dessen anwaltsspezifische inhaltliche Abhandlung aller wichtigen Bereiche des Vergaberechts insgesamt fünfzehn Fach- und Sachkenner gewonnen werden konnten, beschränkt sich nicht auf die Vermittlung der Anforderungen der Antragstellung und der zugehörigen Nachweise; es soll zugleich praxisorientiertes Arbeitsmittel und Nachschlagewerk für alle Nutzer sein. Das Handbuch im Umfang von 605 Druckseiten enthält vier Hauptabschnitte. Darin ist das geltende Vergaberecht in den Abschnitten Grundlagen (Einführung, EU- und nationales Vergaberecht, Bau-, Liefer- und Dienst- sowie freiberufliche Leistungen), Sondervergaberecht (Vergaben nach SektVO, VSVgV, KonzVgV, soziale Dienstleistungen), Aufträge in wichtigen Wirtschaftssektoren (IT-Leistungen, Gesundheit/Soziales, Abfallwirtschaft) und Besondere Aspekte (öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, ÖPP, öffentliches Preisrecht, Beihilfen- und Zuwendungsrecht, Vergabestatistik und Rechtsschutz) dargestellt und für die Vergabepraxis systematisch aufbereitet. Dies geschieht insbesondere durch die zahlreichen Praxistipps, Empfehlungen und Warnungen („Do‘s & Don’ts“). Hinzu kommen hilfreiche Inhaltsübersichten und graphische Darstellungen.

Aus der Monatsinfo 3/2019: Im Zuge der strukturellen und inhaltlichen Änderungen des deutschen Vergaberechts nach der EU-Vergaberechtsreform 2016 hat die 2. Auflage 2019 dieses Kommentars mit dem Übergang von der VOL/A und VOF zur VgV und UVgO eine vollständige Neubearbeitung erfahren, die unter dem neuen Titel die 1. Auflage 2013 (s. Monatsinfo 11/13, S. 385) abgelöst hat. Die Neuauflage des Kommentars enthält die vollständige Erläuterung des neuen Regelwerks für Liefer- und (freiberufliche) Dienstleistungen, zum Teil aber auch für Bauaufträge, das ober- wie unterhalb der EU-Schwellenwerte eine wesentliche inhaltliche Erweiterung erfahren hat, die auch den Umfang des Kommentars von rund 700 Druckseiten in der 1. Auflage auf mehr als 1.250 Druckseiten in der 2. Auflage hat anwachsen lassen. Das Bearbeiterverzeichnis umfasst neben den Herausgebern jetzt weitere acht mit der Materie vertraute und anerkannte Autoren. Den Schwerpunkt der Darstellung bildet die nunmehr 82 Paragraphen umfassende VgV, auf deren Kommentierung die Verfasser bei der UVgO trotz des nahezu gleichgewichtigen Inhalts vielfach verweisen können. Neben der Kommentierung der Vorschriften im Einzelnen nach dem bewährten Schema – Textabdruck, Literaturverzeichnis, Inhaltsübersicht, Einführung, Abhandlung der Vorschrift – liegt es im besonderen Interesse der Verfasser, dem Nutzer des Werks aktuelle praktische Hinweise für die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens zu vermitteln. In das Werk einbezogen, auch in zahlreichen Fußnoten zum Text ist die einschlägige Rechtsprechung bis Juni 2018.

Die Verfasser erläutern die Durchführung eines Vergabeverfahren für Großgeräte und geben Praxistipps. Zunächst gehen sie auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts in diesem Kontext ein. Dabei zeigen sie auf, dass die Anwendungsregelung sich gerade in wissenschaftlichen Bereich aus Fördermittelbescheiden ergeben können. Danach gehen sie auf die Anforderungen an die produktneutrale Beschreibung der Leistung ein. Hierbei zeigen sie auf, dass lediglich der Verzicht auf die Nennung eines Produktnamen, aber die vollständige Übernahme der technischen Spezifikation dieses Produkts in die Leistungsbeschreibung mit dem Grundsatz der Produktneutralität kollidiert. Anschließend geben sie weiteren Praxishinweise zu möglichen Wertungskriterien der Preisabfrage und der Wertung von Angeboten.

Der Artikel befasst sich mit der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht in den gemeinsamen Regeln für England, Wales und Nordirland. Nach einem kurzen Überblick über das Gesetzgebungsverfahren und mögliche Änderungen post-Brexit, widmet er sich als fragwürdig eingeordneten Auswirkungen, die die – nah am Wortlaut bleibende – Art und Weise der Umsetzung des europäischen Rechts mit sich bringt. Der dritte Abschnitt greift dann einzelne besondere Rechtsfragen (insbesondere: Ausschlussgründe und Selbstreinigung, Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und nachträgliche Vertragsänderungen) auf, die sich durch die Umsetzung im nationalen britischen Recht ergeben haben. Im Zentrum des vierten Abschnitts steht dann schließlich die Kompatibilität des britischen Rechts mit jüngeren Entscheidungen des EuGH.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit dem Schutz personenbezogener Daten im Vergabeverfahren unter besonderer Betonung der Rechtfertigungstatbestände zur Verarbeitung jener unter Geltung der DSGVO auseinander. Kritisch äußert sich der Autor im Hinblick auf die Einschlägigkeit der Rechtfertigungstatbestände „Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung“ (Art. 6 Abs. 1 c) DSGVO) und „Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen“ (Art. 6 Abs. 1 b) DSGVO) bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in Vergabeverfahren. Auch die weit verbreitete Rechtfertigung über die „Einwilligung“ gem. Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO wird kritisch betrachtet. Weiter geht der Autor auf das mögliche Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 e) DSVGO ein. Danach ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten gerechtfertigt, wenn diese für die Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt, notwendig ist. Eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsmittelverwendung und die Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs könnten eine solche Aufgabe darstellen und mithin die Verarbeitung personenbezogener Daten im Vergabeverfahren rechtfertigen. Die Datenverarbeitung könnte auch über Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO und Verweis auf das Vorliegen eines berechtigten Interesses gerechtfertigt werden. Allerdings gibt der Autor zu Bedenken, dass die datenschutzbezogenen Interessen sowie die Grundrechte und Grundfreiheiten des Betroffenen den Interessen der Behörde an der Datenverarbeitung überwiegen könnten. Eine Rechtfertigung der Datenverarbeitung sei hiermit folglich nicht möglich. Allerdings verweist der Autor darauf, dass insbesondere Fördermittelempfänger, welche durch Nebenbestimmungen zur Durchführung von Vergabeverfahren verpflichtet werden, diese Rechtsgrundlage zur Rechtfertigung nutzen könnten. Denn mangels gesetzlicher Grundlage könnten sie weder den Rechtfertigungstatbestand „Aufgabe im öffentlichen Interesse“ noch den der „gesetzlichen Verpflichtung“ nutzen. Im Anschluss geht der Autor auf die Informationspflichten in den Artikeln 13 und 14 DSGVO und auf Grundsätze für die Datenverarbeitung sowie die Rechte der Betroffenen ein.

In seinem Beitrag bespricht der Autor einen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 31.10.2018 (VII-Verg 37/18) zum Bestehen von Vergaberechtsschutz bei Open-House-Verfahren. Im Falle von Open-House-Verträgen kontrahiert der Auftraggeber mit möglichst vielen Unternehmen zu einheitlich vorgegebenen Vertragsbedingungen. In dem der Besprechung zugrundeliegenden Verfahren wies die erstinstanzlich zuständige Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag als unstatthaft zurück. Die behaupteten Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot und den Transparenzgrundsatz bestünden nicht. Das OLG Düsseldorf gab der hiergegen gerichteten Beschwerde statt und hob den Beschluss der Vergabekammer insoweit auf, als dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat. Auf den Hilfsantrag der Antragstellerin verwies das OLG Düsseldorf die Streitigkeit an das örtlich zuständige Sozialgericht. Der Vergaberechtsweg sei für Überprüfung eines Open-House-Verfahren nicht eröffnet, da es sich hierbei nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags handle. Der Autor kritisiert die Entscheidung. Er weist darauf hin, dass durch die Verweisung der Überprüfung von Open-House-Verfahren an die Sozialgerichte der vergaberechtliche Beschleunigungsgrundsatz nicht mehr gelte. Darüber hinaus bestünde in der Sozialgerichtsbarkeit das Zuschlagsverbot des § 169 GWB nicht, wodurch Open-House-Verträge auch trotz Einleitung eines Gerichtsverfahrens abgeschlossen werden könnten. Der Primärrechtsschutz verliere damit weitgehend seine Bedeutung. Auch fände in der Sozialgerichtsbarkeit bei der Berechnung des Streitwerts die Begrenzung auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme gemäß § 50 GKG keine Anwendung. Die Konsequenz seien höhere Anwalts- und Gerichtskosten.

Die Autorinnen setzen sich mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-124/17 vom 24.10.2018 zur vergaberechtlichen Selbstreinigung auseinander. Die Vergabekammer Südbayern hatte dem EuGH im Wesentlichen zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Die erste Frage ging dahin, ob zum Nachweis einer vergaberechtlichen Selbstreinigung eine aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber erforderlich sei. Dies bejahte der EuGH allerdings mit der Einschränkung, dass dies nur für solche Maßnahmen gelte, die unbedingt erforderlich seien um die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit durch Selbstreinigung zu überprüfen. Die zweite Frage betraf den Beginn der Ausschlussfrist bei einem Kartellvergabeverstoß im Sinne von § 126 GWB. Hier entschied der EuGH, dass die Frist ab dem Zugang der feststellenden Entscheidung zu laufen beginne. In der Folge bewerten die Autorinnen die Entscheidung und begrüßen ausdrücklich die gewonnene Rechtssicherheit. So beträfe die Pflicht zur Zusammenarbeit im konkreten Fall zwar ausdrücklich nur die Vorlage von Bußgeldbescheiden der Wettbewerbsbehörde, könne aber auch auf die Vorlage anderweitigen Tatsachenmaterials übertragen werden. Im vorliegenden Fall war der Auftraggeber zudem auch ein Opfer des Kartells, dem der Bieter angehörte. Hier hat der EuGH klargestellt, dass der Vorlagepflicht des Bieters nicht entgegengehalten werden kann, dass der Auftraggeber in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung über Schadensersatzansprüche gegenüber dem Bieter als Schädiger Vorteile erhalte. Letztlich sei die Klarstellung des EuGHs bzgl. des Beginns der Ausschlussfrist zwar isoliert für Kartellrechtsverstöße getroffen worden, lasse sich aber auch auf andere fakultative Ausschlussgründe übertragen.

Der Autor fasst in seinem Beitrag das Urteil des Kammergerichts (KG) vom 04.04.2019 (2 U 5/15 Kart) zusammen und kommentiert dessen Kernaussagen. Einleitend stellt der Autor fest, dass die Novellierung der §§ 46 ff. EnWG nicht zur erhofften Rechtssicherheit geführt habe. Sodann werden die Kernaussagen des Urteils herausgearbeitet. Die Gemeinde darf sich nach dem Urteil des KG selbst gemeinsam mit einem strategischen Partner an dem Konzessionsverfahren beteiligen. Allerdings muss dabei eine personelle und organisatorische Trennung zwischen ihren Rollen als „Vergabestelle“ und als mittelbarer Bieter gewährleistet sein. Diesen Punkt führt der Autor unter Bezug auf andere obergerichtliche Rechtsprechung weiter aus. Ferner weist der Autor auf Festlegungen des KG zur Gewichtung einzelner Kriterien hin. Der Autor analysiert im Folgenden die Ursachen für die Rechtsunsicherheit der §§ 46 ff. EnWG und geht auf die Ausführungen des KG zur Gewichtung einzelner Kriterien bzw. deren Zuordnung zu bestimmten Kriterienblöcken (etwa „Sicherheit des Netzbetriebs“) näher ein. Knapp bezieht der Autor Stellung zur Frage des vom KG abgelehnten Anspruchs auf Abschluss eines Konzessionsvertrags. Schließlich werden die Praxisfolgen beleuchtet. Der Autor kritisiert dabei, dass die Revision zum BGH nicht zugelassen wurde.

Der Beitrag stellt dar, wie das beschleunigte DIS-Schiedsgerichtsverfahren nach § 23 Abs. 8 und 9 VerpackG abläuft. Die Unterschiede zu GWB-Nachprüfungsverfahren, zu Zivilgerichtsverfahren und zu Schiedsverfahren, welche auf Parteivereinbarung beruhen, werden zusammengefasst. Einigen grundsätzlichen Anmerkungen zum Schiedsverfahren folgt eine Erläuterung der gesetzlichen Grundlagen. Dabei wird zur Rangfolge der für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Regelungen aufgeführt. Sodann werden die einzelnen Schritte des Schiedsverfahrens vom Antrag bis zur Kostenentscheidung chronologisch beschrieben und kommentiert. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, Primärrechtsschutz durch beschleunigte Schiedsgerichtsverfahren zu schaffen, eine bemerkenswerte rechtspolitische Neuerung darstelle, bei der es noch einen gewissen Modifikationsbedarf gebe.