Die Autoren fassen das Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (Rs. C-377/17) zusammen und ordnen dieses rechtlich ein. Der EuGH hat die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI als europarechtswidrig eingestuft. Die Mindestsätze sind nicht geeignet, die Qualität von Planungsleistungen zu sichern, solange diese nicht nur von nachweislich fachlich Qualifizierten und Kontrollierten erbracht werden dürfen. Den Höchstsätzen steht entgegen, dass Verbraucher durch Preisempfehlungen hinreichend vor zu hohen Honoraren geschützt werden können. Die Autoren stellen die Folgen des Urteils für laufende und künftige Vergabeverfahren dar. Der Beitrag geht auch kurz auf die Wirkung von EU-Richtlinien sowie die unterschiedlichen Ansichten zur Auswirkung des Urteils auf laufende und künftige Honorarklagen ein. Empfehlungen für Auftraggeber und Bieter, wie sie sich in der Übergangszeit vor einer Novelle der HOAI verhalten sollen, runden den Artikel ab.

Der Verfasser erläutert die Regelungen des § 132 GWB. Zunächst zeigt er die Unterschiede in der Systematik der europäischen Norm und der nationalen Umsetzungsregelung auf. Anschließend stellt er die Ausnahmetatbestände sowie die Generalklausel der wesentlichen Vertragsänderung und deren Regelbeispiele dar. Dabei erläutert er anhand verschiedener Fallkonstellationen die Berechnung des ursprünglichen Auftragswertes als Grundlage für die Einordnung der beabsichtigten Auftragswerterhöhung. In seinem abschließenden Fazit kritisiert er die gegenüber den europäischen Richtlinien veränderte Systematik der nationalen Umsetzungsvorschrift. Dies habe zwar keine materielle Auswirkungen, erschwere aber die Prüfung der Ausnahmetatbestand in der Praxis. Die Prüfung müsse daher von hinten nach vorne erfolgen. Dabei seien die Absätze 2 und 3 positiv auf das Vorliegen der Voraussetzungen zu prüfen, Absatz 1 hingegen sei negativ dahingehend zu prüfen wann ein Vergabeverfahren entbehrlich ist.

Die Autorinnen setzen sich mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-124/17 vom 24.10.2018 zur vergaberechtlichen Selbstreinigung auseinander. Die Vergabekammer Südbayern hatte dem EuGH im Wesentlichen zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Die erste Frage ging dahin, ob zum Nachweis einer vergaberechtlichen Selbstreinigung eine aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber erforderlich sei. Dies bejahte der EuGH allerdings mit der Einschränkung, dass dies nur für solche Maßnahmen gelte, die unbedingt erforderlich seien um die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit durch Selbstreinigung zu überprüfen. Die zweite Frage betraf den Beginn der Ausschlussfrist bei einem Kartellvergabeverstoß im Sinne von § 126 GWB. Hier entschied der EuGH, dass die Frist ab dem Zugang der feststellenden Entscheidung zu laufen beginne. In der Folge bewerten die Autorinnen die Entscheidung und begrüßen ausdrücklich die gewonnene Rechtssicherheit. So beträfe die Pflicht zur Zusammenarbeit im konkreten Fall zwar ausdrücklich nur die Vorlage von Bußgeldbescheiden der Wettbewerbsbehörde, könne aber auch auf die Vorlage anderweitigen Tatsachenmaterials übertragen werden. Im vorliegenden Fall war der Auftraggeber zudem auch ein Opfer des Kartells, dem der Bieter angehörte. Hier hat der EuGH klargestellt, dass der Vorlagepflicht des Bieters nicht entgegengehalten werden kann, dass der Auftraggeber in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung über Schadensersatzansprüche gegenüber dem Bieter als Schädiger Vorteile erhalte. Letztlich sei die Klarstellung des EuGHs bzgl. des Beginns der Ausschlussfrist zwar isoliert für Kartellrechtsverstöße getroffen worden, lasse sich aber auch auf andere fakultative Ausschlussgründe übertragen.

Der Aufsatz befasst sich umfassend mit den Anwendungsvoraussetzungen, Modalitäten und Konsequenzen der Prüfung der Angebotspreise im Hinblick auf ihre Angemessenheit auf der - klassischerweise - dritten Stufe der Angebotswertung, wobei sowohl die Vorschriften für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (§ 60 VgV) als auch diejenigen für die Bauvergabe (§16d und §16d EU VOB/A) in den Blick genommen werden. Einer Darstellung der Grundsätze für die Feststellung eines unangemessen niedrig erscheinenden Angebotspreises als Auslöser der weiteren Prüfung, insbesondere anhand der sog. Aufgreifschwellen, folgt eine eingehende Befassung mit den Anforderungen an die Durchführung der "Preisprüfung" sowohl in verfahrensmäßiger als auch in materiellrechtlicher Hinsicht. Beleuchtet wird auch der nach neuerer BGH-Rechtsprechung bestehende Rechtsschutz konkurrierender Bieter im Hinblick auf die ordnungsgemäße Anwendung der Vorschriften. Schließlich betrachtet der Aufsatz die aus dem Ergebnis der Preisprüfung resultierenden Rechtsfolgen für die Berücksichtigung der geprüften Angebote in der weiteren Angebotswertung und für den Zuschlag.

Die Autorin stellt die Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU in Finnland vor. Finnland hat anders als in Deutschland in der Regel keine 1 zu 1 Umsetzung vorgenommen. Bei der Umsetzung wurde großer Wert darauf gelegt, dass tatsächlich Bürokratie abgebaut und Regeln vereinfacht werden. Kernthema der finnischen Regierung gegenüber der EU ist weniger, dafür aber bessere und leichtere Regeln zu haben. Allerdings gibt es dennoch Fälle überschießender Umsetzung (sog „gold-plating") auch in Finnland. Auch seien nach Meinung der Autorin nicht alle Richtlinienvorschriften ganz korrekt umgesetzt worden (z.B. ist der Zugriff auf zentrale Beschaffungsstellen eingeschränkt). Neben der Vorstellung einiger ausgewählter finnischer Regelungen, wie z.B. die Zulässigkeit des Preises als einziges Wertungskriterium, stellt die Autorin auch einige aktuelle EuGH-Urteile vor und wie diese durch die Finnische Rechtsprechung implementiert wurden. Interessant dabei ist, dass die oberste finnische Instanz anders als der EuGH in der Rechtssache Dimarso weiterhin von einer Pflicht des Auftraggebers ausgeht, die Bewertungsmethode vorab bekannt zu machen.

Der Verfasser stellt zunächst eine Entscheidung der VK Südbayern zu den Anforderungen an die Textform und an die Absendung der Informationsschreiben bei Nutzung einer Vergabeplattform dar (Beschluss vom 29.03.2019 - Z3-3-3194-1-07-03/19). Danach setzte das „Absenden“ der Informationsschreiben im Sinne des § 134 Abs. 2 Satz 1 GWB voraus, dass den Bietern das Informationsschreiben aktiv übermittelt werden muss. Eine bloße Bereitstellung genüge dieser Anforderung nicht. Zudem erfülle das Einstellen der Informationsschreiben auf einer Internetseite nicht das Textformerfordernis nach § 126b BGB. Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Begründung hierzu auseinander. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der tatsächliche Download der Information nicht Voraussetzung für das Einhalten des Textformerfordernisses nach § 126b BGB sei. Hinsichtlich der Anforderung an das Absenden der Informationsschreiben spreche jedoch einiges dafür den Übergabepunkt erst „hinter“ dem Server, auf dem die eVergabeanwendung läuft zu sehen. Öffentliche Auftraggeber seien daher gut beraten, ihrer Informationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB nunmehr auf „herkömmlicheren (elektronischen) Wegen“ nachzukommen. In zweiten Teil der Abhandlung setzt sich der Verfasser ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05.09.2018 - Verg 32/18 mit der Frage auseinander unter welchen Voraussetzungen eine fortgeschrittene, oder qualifizierte Signatur bei der Angebotsabgabe gefordert werden kann.

Anhand der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.06.2017 – Verg 53/16 zur Beschaffung von PET-MRT-Geräten für die Bundeswehr befasst sich Autor mit der Frage, wie weit das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers geht. In dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrundeliegenden Fall hielt die Vergabestelle ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Unternehmen aus technischen Gründen gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV für gerechtfertigt. Dieser Auffassung schloss sich das OLG Düsseldorf nicht an. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb könne nur durchgeführt werden, wenn ein Wettbewerb aus technischen Gründen objektiv fehlt, es keine Alternativen oder keinen vernünftigen Ersatz gibt und die Einschränkung des Wettbewerbs nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Vergabeparameter ist, was vom öffentlichen Auftraggeber darzulegen und zu beweisen ist. Dieser Darlegungs- und Nachweispflicht sei die Auftraggeberin hier nicht nachgekommen. Um nachzuweisen, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV vorliegen, empfiehlt der Autor daher, vor der Beschaffung eine umfassende Markterkundung im Sinne von § 28 VgV durchzuführen. Nur so sei belastbar darzulegen, dass besondere technische Eigenschaften ausschließlich von einem Hersteller angeboten werden.

Der Artikel befasst sich mit einigen der umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung der Vergaberichtlinien von 2014 in Estland und darüber hinausgehende Änderungen des estnischen Vergaberechts, die im Zuge der Umsetzung vorgenommen worden sind. Dabei untersucht er zunächst die Hindernisse für die rechtzeitige Umsetzung der Richtlinien von 2014, sowie als problematisch befundene rein nationale Neuregelungen. Anschließend hebt der Artikel einzelne Bereiche der Umsetzung hervor. Dazu gehört der Ausschluss von Bietern, Selbstreinigung, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und die Zulässigkeit der nachträglichen Änderung von öffentlichen Aufträgen. Im letzten Teil geht der Artikel schließlich darauf ein, inwieweit die nationale Umsetzung die jüngere Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt.

Die europäischen Vergaberichtlinien regeln das Vergaberecht in einigen Bereichen nicht abschließend. Man spricht von einer Mindestharmonisierung, die den Mitgliedstaaten Raum für eigene Regelungen belässt. Der Beitrag sieht in Dänemark den Wagehals („Daredevil“) des Vergaberechts, der sich im Besonderen über die Vorgaben der EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU „hinauswagt“. Der Autor erläutert, wie der dänische Gesetzgeber einzelne Rechtsfragen detaillierter als die Richtlinien regelt und einzelne Themenkomplexe überschießend umgesetzt („gold-plating“) hat. Die dänische Rechtslage wird mit Blick auf das EU-Recht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kritisch hinterfragt; auf Zweifelsfälle macht der Beitrag aufmerksam. Der Autor meint, dass der dänische Sonderweg zwar einerseits Impulse für eine Rechtsfortbildung auf europäischer Ebene und in anderen Mitgliedstaaten gibt, andererseits aber auch zu Rechtsunsicherheit im grenzüberschreitenden Wettbewerb führen kann. Die Lektüre des Beitrags lohnt nicht nur für einen Einblick in das dänische Vergaberecht; der Beitrag erhellt auch die Vorgaben des europäischen Rechts und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu einzelnen Streitfragen.

Der Autor setzt sich mit den Folgen der Entscheidung des EuGHs vom 04.07.2019 für die HOAI auseinander. Der EuGH hatte in seiner Entscheidung festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie verstoße, indem sie verbindliche Mindest- und Höchstsätze für Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten habe. Der Autor untersucht die Frage, ob grundlegend vom bisherigen Verordnungsmodell abgewichen werden soll. Er stellt insofern die Möglichkeit von Leistungs- und Vergütungsmodellen in den Raum, die lediglich Empfehlungs- und Orientierungscharakter haben. Als Beispiele nennt er die Regelungen in Österreich und in der Schweiz. Im Ergebnis lehnt er diese Modelle ab. Zum einen werde ein Empfehlungscharakter nach seiner Auffassung der Ermächtigungsgrundlage nicht gerecht. Zum anderen verweist er zur Begründung auf § 650p Abs. 1 BGB. Diese Regelung benötige durch ihren Verweis auf die noch erforderlichen Leistungen zwingend eine Verordnung, aus welcher sich die Leistungen ableiten lassen. Der Autor geht also im Ergebnis davon aus, dass aufgrund des derzeitigen gesetzlichen Rahmens an der HOAI festzuhalten und lediglich im bestehenden System Anpassungen vorzunehmen sein. Im Anschluss stellt er den notwendigen Anpassungsbedarf dar. In diesem Zusammenhang schlägt er vor, die Beratungsleistungen nach Anlage 1 der HOAI ebenfalls mit einem Honorar zu verbinden, da aufgrund der Anpassungen die Vergütungsregelung in Zukunft ohnehin dispositiv ausgestaltet sein müsse. Der Autor verweist im Anschluss darauf, dass die HOAI und insbesondere die Regelung für Leistung und Gegenleistung als gesetzliches Leitbild verstanden werden und abweichende Vereinbarungen einer AGB-Kontrolle unterfallen könnten. Das hiergegen anführbare Argument, dass preis- und leistungsbestimmende Klauseln grundsätzlich nicht der AGB-Kontrolle unterfallen, nimmt er auf, erachtet es aber in diesem Fall für nicht einschlägig.