Der Autor setzt sich aus Anlass zweier kürzlich ergangener (im Ergebnis unterschiedlicher) Entscheidungen der VK Niedersachsen und der VK Südbayern mit dem Begriff des bei der Submission anwesenden Vertreters des Auftraggebers auseinander. Er nimmt eine umfassende Untersuchung vor, ob eine enge oder weite Auslegung des Begriffs geboten ist und erläutert die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung. Als Ergebnis dieser Untersuchung steht eine enge Auslegung, nach der die Anwesenheit mindestens eines Bediensteten des Auftraggebers bei der Submission erforderlich wäre. Demgegenüber sehen die Vertreter einer weiten Auslegung im Sinne von § 164 BGB die völlige Delegation der Submission auf externe Berater als zulässig an. Nach Ansicht des Autors sieht die aktuelle Rechtslage keine Begrenzung der Delegationsmöglichkeit auf externe Berater vor, sodass es letztlich beim jeweiligen Auftraggeber verbleibe, wie weit er das Vergabeverfahren und damit verbundene Entscheidungen und Aufgaben aus der Hand gibt. Der Autor plädiert im Ergebnis, nicht zuletzt wegen der erheblichen Manipulationsgefahr, für eine begrenzende Klarstellung des Vertreterbegriffs durch den Normgeber.

Ausgehend von drei Nachprüfungsverfahren, in denen sich die Vergabekammern (VK Südbayern, Beschluss vom 02.01.2013 – Z3-3-3194-1-47-08/17 und VK Niedersachen, Beschluss vom 18.11.2015 – VgK-42/2015) bzw. der Vergabesenat des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 14.11.2018 – Verg 31/18) mit der Frage der Delegation der Angebotsöffnung auf externe Berater beschäftigt haben und die teilweise im Widerspruch zueinanderstehen, zeigt der Autor anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung auf, welche weiteren Fehlerquellen für den öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotsöffnung noch entstehen können.

Anhand eines Beschlusses der Vergabekammer Südbayern vom 08.08.2018 (Z3-3-3194-1-21-06/18) widmet sich der Autor in seinem Beitrag der Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB beim Ausschluss eines Unternehmens vor Angebotsabgabe. Ein Unternehmen wurde nach Bekanntmachung, jedoch vor Abgabe eines Angebots, über den Ausschluss von dem Vergabeverfahren wegen vorangegangener Schlechtleistung gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB schriftlich unterrichtet. Das Unternehmen rügte den Ausschluss vor Abgabe seines Angebots, hielt jedoch hierbei die Frist von zehn Kalendertagen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach Mitteilung des Ausschlusses nicht ein. Im Nachprüfungsverfahren war das Unternehmen der Ansicht, die Fristenregelung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sei auf den vorliegenden Fall weder direkt noch analog anwendbar. Die Vergabekammer nahm hingegen die Anwendbarkeit der Fristenregelung an. Die Rügeobliegenheit bestehe bereits ab Beginn eines Vergabeverfahrens. Aufgrund der bereits erfolgten Einleitung des Vergabeverfahrens habe der Ausschluss der Antragstellerin gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auch Rechtswirkung entfalten können. Da die Rüge nicht innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach Mitteilung des Ausschlusses eingegangen war, war der Nachprüfungsantrag des Unternehmens folglich unzulässig. Abweichend von der Auffassung der Vergabekammer, sieht der Verfasser jedoch für ein Eingreifen der Rügebestimmungen des § 160 Abs. 3 GWB die Notwendigkeit eines begründeten Ausschlussschreibens in Form eines Bescheids einschließlich Entscheidungsgründen und Rechtsbehelfsbelehrung.

Der Artikel beschäftigt sich mit den Einflüssen des Government Procurement Agreement (GPA) unter Beachtung ökonomischer und politischer Aspekte. Das GPA setze grundsätzlich Wohlstandsgewinne frei und baue globale Handelsspannungen ab. Der Artikel stellt fest, dass sich die Mitgliederzahl des GPA seit 2014 stetig erhöht habe. Es entstünden dadurch Synergieeffekte, insbesondere mit dem UNICITRAL-Modellgesetz sowie dem Beschaffungsrahmen der Weltbank. Die Prinzipien und Anforderungen des GPA fänden sich daneben auch zunehmend in regionalen Handelsabkommen wieder, was die Reichweite des GPA verdeutliche. Im Rahmen der „vereinbarten Arbeitsprogramme der Vertragsparteien“ schaffe das Abkommen die Möglichkeit des internationalen Austauschs, beispielsweise über aktuelle Fragen der Nachhaltigkeit und der Digitalisierung im öffentlichen Beschaffungswesen. Neben der internationalen Durchmischung der Märkte gebe es weitere Auswirkungen wie die Erhöhung von Direktinvestitionen und die Unterstützung der Regierungen bei der Bewältigung von Korruption und Lieferantenabsprachen. Zudem könne dadurch politischer Rückschritt verhindert werden. Das GPA diene dabei als ergänzendes Regelwerk, stelle aber kein Ersatz für nationale Regelungen und Umsetzungsanstrengungen dar. Allerdings schaffe bereits die Aussicht auf einen Beitritt zum GPA einen positiven Einfluss auf die nationalen Beschaffungssysteme.

Der Autor führt systematisch die wichtigsten Gerichtsentscheidungen und sonstigen Entwicklungen des letzten Jahres im Vergaberecht auf. Teils sind diese nach Themen, teils nach Rechtsregimen sortiert. Er beschränkt sich dabei nicht nur auf obergerichtliche Entscheidungen, wenngleich hierauf ein Schwerpunkt liegt. Die Inhalte der Entscheidungen werden teils sehr knapp in einem Leitsatz zusammengefasst. Der Autor beschränkt sich auf die übersichtliche Darstellung der Entscheidungen. Hinweise auf abweichende Meinungen oder Kritik werden nicht gegeben. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungen leistet der Autor in Anbetracht der großen Zahl an dargestellten Entscheidungen ebenfalls nicht. Der Autor gibt auch kurze Hinweise zu Entwicklungen im Bereich der Gesetzgebung. Zuletzt gibt der Autor einen kurzen Ausblick auf das kommende Jahr.

Der Beitrag thematisiert die Formerfordernisse, die im Zuge der E-Vergabe an elektronisch einzureichende Angebote gestellt werden. Der Autor geht anhand einzelner Fallbeispiele auf mögliche Fallstricke bei der elektronischen Angebotsabgabe ein. Unter Heranziehung vergaberechtlicher Kommentarliteratur zeigt er auf, wie unterschiedlich die in § 126b BGB geregelte Textform in Bezug auf die Erkennbarkeit der erklärenden Person, auf Unterschriftserfordernisse oder etwa eine Übermittlung per E-Mail ausgelegt wird. Der Beitrag geht auf mögliche Ausgestaltungen in der Praxis sowie speziell auf die Empfehlungen im Vergabehandbuch des Bundes (VHB) ein. Der Autor empfiehlt angesichts der unterschiedlichen Auffassungen eine Klarstellung zu den konkreten Anforderungen an die Textform in den Vergabeunterlagen. Er zieht das Fazit, dass durch die Einführung der Textform beträchtliche Rechtsunsicherheiten entstanden seien.

Der Autor bespricht den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11. Juli 2018 (Az. VII-Verg 1/18, „Flüchtlingshilfe“). Darin wurde entschieden, dass der Begriff des öffentlichen Auftrags voraussetzt, dass durch den Vertrag zwischen Auftraggeber und Unternehmen eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Darüber hinaus ist die öffentliche Auftragsvergabe von der bloßen Finanzierung von Tätigkeiten (Zuwendung) abzugrenzen, die mit der Rückzahlungspflicht der erhaltenen Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung verbunden sein kann. Der Autor sieht die Entscheidung im Einklang mit der absolut herrschenden Auffassung in der Literatur, die Zuwendungen von öffentlichen Aufträgen abgrenzt. Die Auslegung des OLG finde zudem eine Grundlage in den Erwägungsgründen der Vergaberichtlinie und stütze sich auf Aussagen des EuGH zum Wesen des öffentlichen Auftrags. Der Autor zweifelt jedoch daran, ob die Einklagbarkeit einer Leistung ein belastbares Abgrenzungskriterium des öffentlichen Auftrags darstellt und wünscht sich in diesem Zusammenhang, dass der Fall dem EuGH zur Klärung vorgelegt worden wäre. Auch sei nicht umfänglich vom OLG geklärt worden, ob Vergaberecht bewusst umgangen worden sei. Der Artikel rekurriert auf die abweichenden Überlegungen des OLG Hamburg im sogenannten „Spielbank-Beschluss“. Dem Autor missfällt, dass der Düsseldorfer Vergabesenat eine Divergenzvorlage zum BGH ablehnte. Anschließend weist der Artikel kurz auf den Verwaltungsrechtsweg hin, der einschlägig ist, wenn Zuwendungsbescheide nicht als öffentliche Aufträge im Sinne des GWB gewertet werden. Der Beitrag schließt mit Überlegungen dazu, welche Folgen eine gegenteilige Entscheidung des OLG herbeigeführt hätte und wirft die Frage auf, ob die Entscheidung den Anstoß zur Regelung einer wettbewerblichen Vergabe von Fördermitteln geben wird.

Der Beitrag zeigt die aus §§ 47 Abs. 5 VgV, 6d EU Abs. 4 VOB/A folgenden Anforderungen an die Begründung eines Selbstausführungsverlangens für bestimmte kritische Leistungen auf. Als „kritisch" seien nur solche Aufgaben anzusehen, bei denen es gerade auf die Eignung des Auftragnehmers ankomme und die maßgeblichen Einfluss darauf haben, ob der Vertragszweck erreicht wird oder nicht. Diese Aufgaben seien in den Vergabeunterlagen konkret zu benennen. Um welche Aufgaben es sich handelt müsse der Auftraggeber bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens ermitteln und festlegen.

Der Aufsatz behandelt umfassend die sich aus der neuen EU-Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) und dem ergänzenden deutschen Datenschutzrecht des Bundes (BDSG) und der Länder ergebenden datenschutzrechtlichen Anforderungen im Vergabeverfahren. Mit Blick auf den Anwendungsbereich des Datenschutzrechts (Verarbeitung personenbezogener Daten) identifiziert die Verfasserin die typischen Anwendungsfälle und -felder des Datenschutzrechts im Vergabeverfahren (Prüfung von Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB; Feststellung der Bietereignung und Angebotswertung mit Bezug zu natürlichen Personen) und erörtert die rechtfertigenden Grundlagen der Datenerhebung und -verarbeitung. Sodann werden die leitenden Grundsätze für den Umgang mit personenbezogenen Daten dargestellt, und es werden die zu treffenden Maßnahmen, insbesondere in Bezug auf die Information betroffener Personen, aufgezeigt. Der Beitrag schließt mit einer Darstellung der Rechtsfolgen datenschutzrechtlicher Verstöße.

Die Veräußerung eines Grundstücks durch die öffentliche Hand fällt grundsätzlich nicht unter den kartellvergaberechtlichen Auftragsbegriff des § 103 GWB. Wenn allerdings der Erwerb mit einer besonderen Bauverpflichtung zusammenfällt, die öffentliche Hand damit entscheidenden Einfluss auf die Art und Planung der Bauleistung nimmt und dies ihr auch wirtschaftlich unmittelbar zugute kommt, ist eine andere Beurteilung vorzunehmen. Dafür ist erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber einen tatsächlichen Einfluss auf das Projekt nehme. Dies sei insbesondere der Fall bei Maßnahmen, die die Bauleistung definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption haben. Damit sei das Vergaberecht dann anzuwenden, wenn der Auftraggeber konkret auftragsbezogene Maßnahmen ergreife. Bei städtebaulichen Regelungszuständigkeiten (z.B. Festsetzungen im Bebauungsplan) sei dies nicht der Fall, denn es handele sich dabei lediglich um abstrakte Festlegungen des Bauplanungsrechts. Grenzen finde dieser Grundsatz, wenn im Bebauungsplan nicht lediglich „Gemeinbedarf“, sondern ein konkretes Vorhaben (z.B. Museum) festgesetzt werde, denn dadurch nehme der Auftraggeber bereits entscheidenden Einfluss auf das Bauvorhaben. Das unmittelbare wirtschaftliche Interesse iSd § 103 GWB liege vor, wenn der Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks werde, wenn er einen Rechtstitel erlange, der ihm die Verfügbarkeit des Bauwerkes sicherstellen soll, oder wenn er wirtschaftliche Vorteile ziehe, die über das Übliche hinausgingen (z.B. symbolischer Kaufpreis).