Der Beitrag befasst sich mit den Ausnahmetatbeständen von der Pflicht zur elektronischen Bereitstellung
der Vergabeunterlagen in der e-Vergabe-Lösung. Zunächst arbeiten die Verfasser die gesetzlich
normierten Ausnahmetatbestände – Inkompatibilität und zu technischen Gründen, die einer
elektronischen Abgaben entgegenstehen – heraus. Anschließend gehen sie auf die Frage des Zeitpunkts
für die Bereitstellung der Vergabeunterlagen in zweistufigen Vergabeverfahren ein. Zunächst stellen sie
die Rechtsprechung hierzu dar, die im Fall des Verhandlungsverfahren eine Bereitstellung der
Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Bekanntmachung fordert (OLG München, Beschluss vom
13.03.2017 — Verg 15/16) und im Fall des nichtöffentlichen Vergabeverfahrens es als ausreichend ansieht,
wenn nur die Unterlagen, die auch schon vorliegen, veröffentlicht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss
17.10.2018 - Verg 26/18). Die Verfasser weisen dabei auf die unterschiedlichen Begründungsansätze hin,
die im Ergebnis keine zweifelsfreie Richtung der Rechtsprechung erkennen lassen. Die herrschende
Meinung im Schrifttum differenziere hingegen nicht zwischen ein- oder zweistufigen Verfahren, die
Vergabeunterlagen müssten vollständig zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bereitgestellt werden.
Sodann gehen sie auf Ausnahmen im laufenden Vergabeverfahren ein. Hier sehen die Verfasser im Bereich
des Verhandlungsverfahrens Raum dafür, geänderte Vergabeunterlagen im laufenden Verfahren auch per
E-Mail zu übermitteln. Abschließend gehen sie auf die Ausnahmetatbestände für die Angebotsabgabe ein.
Hierbei weisen sie darauf hin, dass das Schriftformerfordernis des § 7 HOAI für Honorarvereinbarung keine
Abweichung von der elektronischen Angebotsabgabe rechtfertige. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass im
Oberschwellenbereich eine geringe Flexibilität bestehe. Im Unterschwellenbereich biete die VOB/A eine
gewisse Flexibilität.

In seinem Beitrag beschäftigt sich der Autor mit dem Urteil des EuGH vom 20.09.2018 (C-518/17) und den
darin enthaltenen zentralen Aussagen zum Verhältnis zwischen der VO (EG) Nr. 1370/2007 und der RL
2014/24/EU. Zunächst führt der Autor kurz in den Sachverhalt ein und kommt dann auf die abstrakten
Rechtsfragen zu sprechen: 1. die Anwendbarkeit von VO (EG) Nr. 1370/2007 neben der RL 2014/24/EU und
2. die Rechtsfolgen eines Verstoßes hiergegen. Anschließend erklärt der Autor die wesentlichen Argumente
aus dem Urteil des EuGH vom 27.10.2016, an das die vorliegende Entscheidung inhaltlich anknüpft und
fasst die Antwort des EuGH auf die Vorlagefragen zusammen. Darüber hinaus zieht der Autor Schlüsse aus
dem besprochenen Urteil für die Problematik der Inhouse-Geschäfte im Bereich der öffentlichen
Personenverkehrsdienste. Der Autor konstatiert, dass öffentliche Auftraggeber nicht (nach Art. 12 RL
2014/24/EU bzw. nach § 108 GWB) öffentliche Dienstleistungsaufträge über Personenverkehrsdienste ohne
vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens an ihre Tochtergesellschaften vergeben dürften. Dies
wird anhand der Auslegung der jeweiligen Normen dargelegt. Zudem werden beihilferechtliche Aspekte
beleuchtet. Schließlich ordnet der Autor das Urteil des EuGH in die bisherige deutsche Rechtsprechung
ein.

Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018
(Az.: VII-Verg 1/18) auseinander. In seinem Beschluss verneinte das OLG Düsseldorf, dass einem
Zuwendungsverhältnis eine unzulässige De-facto-Vergabe zugrunde lag, da es an einer für einen
öffentlichen Auftrag erforderlichen Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zu einer Primärleistung
fehlte. Nachdem die Verfasserin einleitend auf den Sachverhalt und Entscheidungsgründe eingeht, führt
sie im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst aus, dass der öffentliche Auftraggeber im
vorliegenden Fall ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Leistung habe, da es sich bei der
Beschaffung von sozialen Betreuungsdienstleistungen um eine Pflichtaufgabe des öffentlichen
Auftraggebers handele. Auch vor diesem Hintergrund habe sich der Vergabesenat des OLG Düsseldorf
nicht hinreichend mit dem Beschluss des OLG Hamburg (Beschl. v. 01.11.2017 – 1 Verg 2/17)
auseinandergesetzt. In seinem Beschluss habe das OLG Hamburg festgestellt, dass eine Konzession und
ein Vertrag – und nicht nur eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis – deswegen vorlagen, weil die Stadt
Hamburg ihre im Glücksspielstaatsvertrag übernommene Verpflichtung zum Betrieb einer Spielbank nur
dadurch erfüllen konnte, dass sie für die Fälle der Übertragung des Betriebs an einen privaten Dritten
sicherstellt, dass dieser die Spielbank auch betreibt. Nach Ansicht der Autorin sind diese beiden Ergebnisse
nicht miteinander in Einklang zu bringen. Weiter führt die Autorin aus, dass die Begründungsreduktion des
OLG Düsseldorf allein auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber
mit sämtlichen Begründungsansätzen der bisherigen EuGH-Rechtsprechung unvereinbar sei –
insbesondere der „Helmut Müller“-Entscheidung. Mit dem aus der EuGH-Rechtsprechung folgenden
Effektivitätsgrundsatz und unter Rückgriff auf die Vorinstanz (VK Rheinland, Beschl. v. 19.12.2017 – VK D-
11/2017-L) sowie dem Grundsatz der falsa demonstratio non nocet begründet sie, dass bei funktionaler
Betrachtung hinter der vorgeblich gewählten Form der Fördermittelgewährung ein Vertrag stecke, bei dem
die wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen auch einklagbar seien. Im Ergebnis läge damit ein
öffentlicher Auftrag vor. Abschließend zeigt die Autorin auf, dass die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
kommerzielle Anbieter sozialer Betreuungsdienstleistungen für Flüchtlingsunterkünfte bevorzugt. Sie
seien von der Erbringung ihrer Leistungen vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn der öffentliche
Auftraggeber soziale Betreuungsleistungen von Wohlfahrtsverbänden und wohltätigen Organisationen
mittels Zuwendung erbringen ließe. Im Fazit spricht sich die Autorin dafür aus, die Entscheidung des OLG
Düsseldorf einschränkend bei den Fällen anzuwenden, in denen die Zuwendung auch der gesetzlichen
oder vertraglichen Pflichterfüllung des Auftraggebers diene. In diesen Fällen sei das Primärinteresse des
öffentlichen Auftraggebers auf die Erbringung der Leistung und weniger auf die Förderung der Tätigkeit
gerichtet.

In ihrem Beitrag beschäftigen sich die Autoren mit der Frage der Anwendbarkeit zivilrechtlicher
Schadensersatzvorschriften auf vertragsstrafenbewährte Arzneimittelrabattverträge. In
Arzneimittelrabattverträgen werden pharmazeutische Unternehmen verpflichtet, Krankenkassen einen
Rabatt auf Rabattarzneimittel zu gewähren, die ein Apotheker an einen Versicherten der Krankenkasse
abgegeben hat. Arzneimittelrabattverträge enthielten nahezu ausnahmslos eine Verpflichtung des
pharmazeutischen Unternehmens, für die Dauer der Vertragslaufzeit seine Lieferfähigkeit in Bezug auf die
Rabattarzneimittel zu gewährleisten. Diese Vertragspflicht werde ergänzt durch einen
Vertragsstrafenmechanismus im Falle eines Lieferausfalls bzw. einer Lieferunfähigkeit. Streitig sei, ob im
Falle des Lieferausfalls bzw. der Lieferunfähigkeit neben dem Anspruch auf Vertragsstrafenzahlung darüber
hinaus ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gem. der §§ 280 ff. BGB bestehe. Nach der
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts seien im Leistungserbringungssystem der gesetzlichen
Krankenkassen zivilrechtliche Vorschriften nur ausnahmsweise in bestimmten Sachverhaltskonstellationen
anwendbar, wenn etwa im konkreten Einzelfall keine abschließende sozialrechtliche Regelung vorliegt. Im
Falle vertragsstrafenbewährter Arzneimittelrabattverträge bestehe nach einer jüngsten Entscheidung des
Sozialgerichts München ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch bei Lieferausfällen nicht, da ein
solcher Vertrag bereits Sanktionsmechanismen enthalte. Darüber hinaus bestehe in diesem Fall keine
regelungsrechtliche Lücke, die mit einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gefüllt werden müsse.

Der Beitrag erläutert die Ermittlungswege und Berechnungsweisen der Vergütungsanpassung nach dem
neuen § 650c BGB bei Anordnungen des Auftraggebers. Die Ermittlung nach den tatsächlichen Kosten
(§ 650c Abs. 1 BGB) sei wegen des hohen Dokumentationsaufwandes nur bei kleineren Baumaßnahmen
oder gut abgrenzbaren Einzelleistungen sinnvoll. Bei größeren und komplexen Baumaßnahmen müsse
nach § 650c Abs. 2 BGB vorgegangen werden. Dafür müsse der Auftragnehmer vor bzw. bei Vertragsschluss
eine Urkalkulation hinterlegen, die der Auftraggeber überprüfen könne. Eine „vereinbarungsgemäß
hinterlegte Urkalkulation" i.S.d. § 650c BGB setze voraus, dass die Urkalkulation strukturell für die
Fortschreibung geeignet und inhaltlich stimmig ist. Das könne der Auftraggeber vorab und
projektbezogen vollständig überprüfen und auf diese Weise (mit einem gewissen Aufwand) das
Nachtragsrisiko begrenzen. Er könne sich auch darauf beschränken, lediglich die strukturelle Eignung der
Urkalkulation zu überprüfen und sich die inhaltliche Eignungsprüfung für den späteren Nachtragsfall
vorbehalten.

Der Aufsatz befasst sich eingehend mit den vergaberechtlichen Verpflichtungen zur Berücksichtigung der Energieeffizienz bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen, teils auch von Bauleistungen, durch öffentliche Auftraggeber im Bereich des "allgemeinen" Vergaberechts (§§ 67, 68 VgV; § 8c EU VOB/A) sowie im Sektorenbereich (§§ 58, 59 SektVO). Er behandelt den Anwendungsbereich der Vorschriften und die maßgeblichen Vorgaben für die Einbeziehung von Aspekten der Energieeffizienz auf den verschiedenen Ebenen des Vergabeverfahrens (Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien). Dargestellt werden ferner die besonderen Anforderungen an die Beschaffung von Straßenfahrzeugen im Hinblick auf Energieeffizienz und Umweltauswirkungen. Der Beitrag schließt mit einer Bewertung der Bedeutung einer nach Maßgabe des Vergaberechts energieeffizienten Beschaffung für die Energieeffizienz insgesamt als Bestandteil der Energiewende.

Der Artikel beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Frage der Risikoverteilung bei Nebenangeboten.
Nebenangebote seien besonders für kleinere und mittelständische Unternehmen wesentlich, um sich von
Mitbewerbern abzuheben und praktisch die einzige Möglichkeit, Spezialwissen und Ideenreichtum zu
platzieren. Dadurch werde zusätzliche Flexibilität erlangt, da neben dem Preis auch weitere Kriterien eine
Rolle spielten. Der Auftraggeber könne damit das Know-How des Bieters nutzen und somit wirtschaftliche
Vorteile generieren. Zudem gehe ein Großteil der Planungsverantwortung auf den Auftragnehmer über.
Auf der anderen Seite entstünden ein höherer Aufwand bei der Angebotsprüfung sowie höhere finanzielle
Folgerisiken für den Auftraggeber. Es falle dabei in die Risikosphäre des Bieters, ein Nebenangebot so zu
beschreiben, dass der Auftraggeber ohne Umschweife davon überzeugt sei, dass das Nebenangebot für
ihn Vorteile gegenüber dem Amtsentwurf habe. Dazu sei grundsätzlich eine klare, in sich geschlossene,
übersichtliche Beschreibung des Leistungsinhalts durch den Bieter erforderlich. Weise ein Bieter in seinem
Nebenangebot nicht die Gleichwertigkeit zu den Forderungen in der Leistungsbeschreibung nach, sei es
als nicht zuschlagsfähig einzuordnen. Mit der Beauftragung des Nebenangebots werde dessen Inhalt
vertraglicher Leistungsumfang. Miteinher gehe zumeist auch eine vertragliche Regelung, die die
Risikoverteilung aus §§ 631, 644, 645 BGB zu Lasten des Bieters umkehre. Die Risikoverteilung müsse
allerdings differenziert betrachtet werden. Denn der Auftragnehmer übernehme mit der Beauftragung des
Nebenangebots grundsätzlich nur das Risiko, dass auch auf aus seiner Sphäre stammenden Abweichungen
zurückzuführen sei.

Der Artikel zeigt drei vergaberechtliche Konstellationen auf, bei denen das derzeitige Rechtsschutzsystem
des Vergaberechts Korrekturbedarf aufweist und von den Beteiligten eher ökonomisches Wagnis als
juristischen Sachverstand fordert. Im ersten Teil wird das Dilemma bei Direktvergaben bezüglich des
(fehlenden) vorbeugenden Rechtsschutzes bei gleichzeitiger Rügeobliegenheit untersucht. In dem zweiten
Beispiel steht das unkalkulierbare Kostenrisiko bei Vergaben mit hoher Losanzahl und unüberschaubarer
Anzahl an potenziell Beizuladenden im Fokus. Zuletzt wird unter Bezugnahme auf die Entscheidung des
OLG Celle vom 18.01.2018 das Kostenrisiko gegen das Präklusionsrisiko abgewogen, soweit Klauseln des
auftragsgegenständlichen Vertragsentwurfs gegen die §§ 305ff. BGB verstoßen. Der Autor stellt jeweils das
Problem und die Ursache dar und zeigt konkrete Lösungsansätze auf.

Der Aufsatz fasst zunächst die allgemeinen Vorgaben der Rechtsprechung für die Ausübung des
Leistungsbestimmungsrechts durch den öffentlichen Auftraggeber zusammen. Im Anschluss daran werden
die speziellen gesetzlichen Ausformungen der Grenzen des Leistungsbestimmungsrecht dargestellt, wie
das Gebot der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 7 EU Abs. 2 VOB/A. Es wird
erläutert, in welchen Fällen wiederum abweichend von diesem Grundsatz herstellerspezifische Vorgaben
oder die Nennung eines Referenzproduktes mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ gerechtfertigt sein
können. Schließlich wird dargelegt, weshalb die durch den öffentlichen Auftraggeber zu erfüllenden
Anforderungen für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, bei dem
ausschließlich ein Unternehmen für die Leistungserbringung in Frage kommt, deutlich anspruchsvoller sind
als für eine produktspezifische Leistungsbeschreibung.

Der Beitrag behandelt die Voraussetzungen, Rechtsfolgen und den Rechtsweg bei Open-House-Verfahren.
Dazu geht er zunächst auf die dogmatische Herleitung der Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf Open-
House-Verfahren ein, die durch ein bloßes Zulassungsverfahren (also gerade keine dem Vergaberecht
inhärente Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber) gekennzeichnet sind. Im Anschluss behandelt er
die diesbezügliche EuGH-Rechtsprechung, die nicht nur die Vergaberechtsfreiheit als solche anerkannt
habe, sondern auch Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines solchen Verfahrens aufgestellt habe. Im
Anschluss stellt er die Rezeption der EuGH-Rechtsprechung durch die deutschen Spruchkörper, dabei
insbesondere der Vergabekammern des Bundes und des OLG Düsseldorfs, dar. Im Rahmen der kritischen
Auseinandersetzung mit dem jüngsten Beschluss des OLG Düsseldorf kommt er zum Ergebnis, dass das
Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen habe, dass die Prüfung der Voraussetzungen eines
zulässigen Open-House-Verfahrens nicht von den Vergabeinstanzen zu überprüfen sei. Schließlich geht
der Beitrag als Exemplifikation auf die spezialisierte ambulante Palliativversorgung ein.