Am 19.02.2019 ist die novellierte VOB/A im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Der Schwerpunkt der Überarbeitung liegt im Unterschwellenbereich (Abschnitt 1 der VOB/A). Dies nimmt der Autor zum Anlass, einen strukturierten Überblick über die wesentlichen Änderungen im 1. Abschnitt der VOB/A zu geben. Ferner werden in den Ausführungen die Beweggründe der jeweiligen Neuerung dargestellt. Inhaltlich werden u.a. die neue Flexibilität in Bezug auf die Verfahrensarten, die erhöhten Wertgrenzen, Erleichterungen bei der Eignungsprüfung, der Umgang mit mehreren Hauptangeboten, die Vorschriften zur Kommunikation im Vergabeverfahren, die flexibleren und klareren Regelungen zum Nachfordern von Unterlagen, die neuen Transparenzanforderungen an die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien sowie Modifikationen bei der Prüfung und Wertung der Angebote dargestellt. Zuletzt nimmt der Autor zu weiteren zuvor diskutierten Änderungsvorschlägen Stellung, die letztlich jedoch keinen Eingang in die VOB/A gefunden haben. Am Ende des Beitrags zeigt der Autor noch die für das Inkrafttreten der Abschnitte 2 (VOB/A-EU) und 3 (VOB/A-VS) notwendigen Änderungen in der VgV und der VSVgV auf und gibt einen Ausblick auf weitere beabsichtigte Reformen im Bauvergaberecht.

Der Beitrag begrüßt die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.10.2017 (VII-21/17) zur Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter nicht erwarten kann, den Zuschlag zu erhalten. Die Verhinderung der Vergabe an den Antragsteller selbst ist in der Regel kein zulässiges Ziel eines Nachprüfungsverfahrens. Das gilt jedenfalls dann, wenn keine kalkulationsrelevante Änderung des Beschaffungsbedarfs vorliegt. Offen lasse die Entscheidung, wann der Auftraggeber von sich gehalten ist, einen bereits vorliegenden Referentenentwurf über eine Vertragslaufzeitveränderung bei der Gestaltung des Vertragsentwurfs zu berücksichtigen. Die Verfasserin spricht sich für eine aus § 97 Abs. 1 GWB abzuleitende Anpassungspflicht ab Vorliegen des Kabinettsentwurfs aus.

Die Verfasser befassen sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein datenschutzrechtlicher Verstoß zum Ausschluss aus einem Vergabeverfahren führen kann. Einleitend stellen sie die Anwendbarkeit der Regelung der DSGVO und des BDSG auf das Vergabeverfahren dar und zeigen auf, in welchem Kontext personenbezogene Daten im Vergabeverfahren verarbeitete werden. Anschließend erläutern sie, dass für die Datenerhebung im Vergabeverfahren das Vorliegen eines Erlaubnistatbestandes erforderlich ist. Sie stellen fest, dass § 28 BDSG als Erlaubnistatbestand im Vergabeverfahren nicht einschlägig ist. Eine Betriebsvereinbarung könne – je nach Ausgestaltung – die konkrete Einwilligung der Beschäftigen zur Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten im Vergabeverfahren ersetzen. Sofern die Datenverarbeitung erlaubt sei, gingen damit zudem umfassende Informationspflichten und datenschutzrechtliche sowie zivilrechtlichen Ansprüche der Betroffenen einher. Sodann beleuchten sie, inwieweit eine Prüfung datenschutzrechtlicher Normen im Vergabeverfahren erfolgen kann. Sie stellen fest, dass bei fehlender Einwilligung der Betroffenen ein Fall der nicht abgegebenen Erklärung vorliegen könne, die eine Nachforderung ermögliche. Diese Nachforderung müsse aber auf einer klaren transparenten, vorher aufgestellten Anforderung der Ausschreibung basieren. Zudem dürfe die Nachforderung von datenschutzrechtlichen Erklärungen nicht zu einem bewusst geplanten Ausschluss eines Bieters führen. Daher müsse – im Sinne des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung – die Nachforderung und ggf. der Ausschluss gegenüber allen betroffenen Bietern durchgesetzt werden.

Wir haben das zehnjährige Jubiläum des EuGH-Urteils 19.6.2008 C-454/06 „Pressetext“. Mit diesem Urteil wurde bewusstgemacht, dass ein von den VergabeRL der EU erfasster Auftraggeber (AG) für Änderungen von laufenden Verträgen vergabegesetzliche Regeln zu beachten hat, die durch die Vergabegrundsätze vorgegeben sind. Wie können Änderungen von Verträgen bzw. Rahmenvereinbarungen vergeben werden? Entweder nach vertragsrechtlichen Regeln kombiniert mit vergaberechtlichen Regeln? Oder nur nach vergabegesetzlichen Regeln? Mit § 365 BVergG 2018 erfolgte eine detaillierte Regelung zur Vertragsänderung und somit eine vergabegesetzliche Klarstellung des Rahmens einer Vertragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren

Die Autorin stellt die Entscheidung der VK Bund vom 30.10.2017 vor. Im zugrunde liegenden Fall war ein Bieter erfolgreich gegen seinen Ausschluss im Vergabeverfahren vorgegangen, weil aus den Vergabeunterlagen nicht klar hervorging, ob es sich bei einer Anforderung an ein einzureichendes Muster um ein Ausschlusskriterium handelte oder nicht. Die Vergabeunterlagen waren insoweit widersprüchlich. Die Autorin weist darauf hin, dass Zweifel über den Grad der Verbindlichkeit einer Anforderung immer zulasten des Auftraggebers gehen. Auch wenn der im Vergaberecht herrschende Formalismus dem Praktiker nicht immer einleuchte, müsse jede Beschaffungsvereinbarung transparent und eindeutig in der Leistungsbeschreibung benannt werden. Bei fehlender Eindeutigkeit dürfe eine Abweichung weder als Ausschlussgrund noch als Wertungsmaßstab berücksichtigt werden.

Die Autorin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit den vergaberechtlichen Regelungen, die es bei der Beschaffung von Schutzkleidung im Sinne der PSA-Verordnung (2016/425/EU) zu beachten gilt. Insbesondere wird auf den engen Zusammenhang zwischen den technischen Anforderungen an die Ausrüstung und der Auftragsausschreibung eingegangen. Zunächst wird anhand der Person des Beschaffenden und der Höhe des Auftragswertes bestimmt, ob und welche vergaberechtlichen Regelungen grundsätzlich Anwendung finden. Besonderheiten könnten sich vor allem bei der Berechnung des Auftragswertes ergeben, so muss beispielsweise bei einer losweisen Beschaffung „gleichartiger Lieferungen“ der Wert aller Lose zusammengerechnet werden. Im Folgenden wird ausführlich auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung bei der Beschaffung von Schutzkleidung eingegangen. Besonderheiten könnten sich hier insbesondere bezüglich der Festlegung und Beschreibung sicherheitsrelevanter Material- und Produkteigenschaften ergeben. Anforderungen an die Beschaffenheit von Sicherheitskleidung enthalte insbesondere die PSA-Verordnung, aber auch nationale Vorschriften wie etwa die „Regel 112-189 – Benutzung von Schutzkleidung“ der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung könnten maßgebend sein. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass bei der Beschaffung von Schutzkleidung von der Pflicht zur Einreichung elektronischer Angebote abgesehen werden könne, wenn mit dem Angebot physische oder maßstabsgetreue Modelle (etwa Muster der angebotenen Produkte) eingereicht werden müssen.

Der Autor stellt Entscheidungen vor, die sich in letzter Zeit mit dem Thema E-Vergabe befasst haben. Aus diesen Entscheidungen hat er dabei folgende Themenkomplexe als besonders praxisrelevant identifiziert: Erstens: Wann müssen die Vergabeunterlagen in welchem Umfang bereitgestellt werden? Zweitens: Wer trägt bei technischen Problemen wann das Übermittlungsrisiko? Drittens: Wie sind (unverschlüsselte) eingereichte Teilnahmeanträgen/Angebote zu behandeln? Der Autor erläutert jeweils die rechtlichen Rahmenbedingungen und gibt Tipps, wie mit den Erkenntnissen aus den Entscheidungen in der Praxis am besten umzugehen ist.

Der Verfasser berichtet über die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben zur Konzessionsvergabe in das tschechische Gesetz über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen Nr. 134/2016 (GVÖA). Zunächst erläutert er den bisherigen und gegenwärtigen europarechtlichen Regelungsrahmen für die Vergabe von Konzessionen. Dabei geht er insbesondere auf den Anwendungsbereich ein. Anschließend stellt er die Umsetzung der Regelungen in das tschechische GVÖA dar. Die Regelungen und Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen waren bisher in unterschiedlichen Gesetzen geregelt und wurden aus Vereinfachungsgründen in einem Gesetzeswerk zusammengeführt. Anschließend erläutert er die Regelungen zum Anwendungsbereich und zu den Verfahrensarten. Dabei zeigt er auf, dass für die Vergabe von Konzessionen bis zu einem Auftragswert von 775.000 Euro in der Regel kein Vergabeverfahren durchzuführen ist.

Einleitend erläutern die Verfasser die ökonomische Bedeutung der Rüstungsbeschaffung und zeigen auf, dass der weit überwiegende Teil der Rüstungsbeschaffung bisher auf nationaler Ebene erfolgt. Anschließend untersuchen sie Inhalt und Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.5.2017 - VII Verg 36/16, zur Bestimmungsfreiheit, arbeiten sie heraus, dass es gerade im Verteidigungsbereich schwer sein dürfte, dem Auftraggeber sachwidrige Erwägungen bei der Leistungsbestimmung nachzuweisen. Da eine Produktfestlegung im Verteidigungsbereich auch in der Regel dazu führe, dass nur ein Bieter für die Auftragsvergabe in Frage komme, böte sich bei sog. engen Märken die Pflicht zu einer dokumentierten Markterkundung bei produktspezifischer Beschaffung als Kompensation an. Dies unterstreichen die Verfasser mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, das hinsichtlich der Bestimmungsfreiheit im Kontext von Vergaben im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine „wesentlich größere Rechtfertigungstiefe verlangt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.7.2017. VII-Verg 13/17). Die Verfasser weisen darauf hin, dass diese auf § 14 Abs. 4 VgV basierende Rechtsprechung auch in den Anwendungsbereich der VSVgV übertragen werden könne und das Erfordernis strengerer Rechtfertigungsanforderungen ebenso für § 12 VSVgV gelten müsse. Die Regelung sei als bereichsübergreifende Konkretisierung der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu bewerten, wenn diese auf technischen Spezifikationen basiert. Für den Rüstungssektor ziehen sie daher die Schlussfolgerung, dass sich öffentliche Auftraggeber auf gesteigerte Anforderungen an die Erforschung des Marktes als Entscheidungssachgrundlage einstellen müssten, wenn sie eine bestimmte technische Lösung präferieren, die gleichzeitig alle anderen Wettbewerber ausschließt.