Aus der Monatsinfo 2/2019: Mit dem in 3. Auflage 2019 soeben erschienenen Band 2 dieses Kommentars
zum Vergaberecht in der Reihe der Beck’schen Großkommentare steht das zweibändige Werk nun wieder
abgeschlossen auf dem aktuellen Stand der Rechtsetzung, Literatur und Rechtsprechung zur Verfügung.
Wie schon im Band 1 in der 3. Auflage 2017 (s. Monatsinfo 07/17, S. 310), war auch beim Band 2 die
Vergaberechtsreform 2016 Auslöser und Schwerpunkt der Neuauflage. Während Band 1 auf 1.762
Druckseiten die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Vierter Teil, Vergabe
öffentlicher Aufträge behandelt, setzen sich die insgesamt 44 Autoren im Band 2 auf 2.622 Druckseiten im
Einzelnen mit den Vorschriften der vergaberechtlichen Verordnungen und der Vergabeordnung VOB/AEU
und VOB/A-VS auseinander. Band 2 ist demgemäß in sechs Teile in dieser Reihenfolge gegliedert:
Vergabeverordnung (VgV), Sektorenverordnung (SektVO), Konzessionsverordnung (KonzVgV), Vergabeund
Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A-EU), Vergabeverordnung Verteidigung und
Sicherheit (VSVgV) und Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG
(VOB/A-VS). Die Darstellung und Erläuterung dieses Regelwerks folgt einem einheitlichen Schema. An den
Abdruck der jeweiligen Vorschrift schließt sich eine Inhaltsübersicht zur Einführung in die nachfolgende
Kommentierung an. Sie beginnt mit einem ausführlichen Literaturverzeichnis, der Entstehungsgeschichte
und den Rechtsvorgaben, z.B. zum Zweck der Vorschrift. Wissenschaftlich fundiert, ohne aber die Praxis zu
vernachlässigen, wird sodann die Vorschrift inhaltlich im Einzelnen unter kritischer Würdigung der
Rechtsprechung und der (wirtschaftlich) politischen Entwicklungen abgehandelt. Zahlreiche Fußnoten zum
Text geben Hinweise auf zusätzliche Informationen.

Wir haben das zehnjährige Jubiläum des EuGH-Urteils vom 19.06.2008; C-454/06 – „Pressetext“. Mit
diesem Urteil wurde bewusst gemacht, dass ein von den Vergaberichtlinien der EU erfasster Auftraggeber
für Änderungen von laufenden Verträgen vergabegesetzliche Regeln zu beachten hat, die durch die
Vergabegrundsätze vorgegeben sind. Wie können Änderungen von Verträgen bzw.
Rahmenvereinbarungen vergeben werden? Entweder nach vertragsrechtlichen Regeln kombiniert mit
vergaberechtlichen Regeln? Oder nur nach vergabegesetzlichen Regeln? Mit § 365 BVergG 2018 erfolgte
eine detaillierte Regelung zur Vertragsänderung und somit eine vergabegesetzliche Klarstellung des
Rahmens einer Vertragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren.

Der Beitrag behandelt den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, die mangelhafte
Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren Auftrags. Der Autor stellt die
Tatbestandsvoraussetzungen unter Heranziehung der Gesetzesbegründung dar und fasst jüngere, hierzu
ergangene Rechtsprechung zusammen. Er geht hierbei auch auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung im
Rahmen der Ermessensentscheidung des Auftraggebers ein.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Inhalt und der Gestaltung von Stufenverträgen bei Architekten- und
Ingenieurleistungen. Im Rahmen der Definition beschreibt der Autor zunächst die Motive für den Einsatz
eines Stufenvertrages und beschreibt auch eine neue „Exitstrategie“ über §§ 650p und 650r BGB.
Nachfolgend beschreibt er den echten und unechten Stufenvertrag und grenzt diese zu anderen
Vertragskonstellationen, wie dem Vorvertrag oder dem Rahmenvertrag ab. Im Anschluss stellt der Autor
hierzu gängige Vertragsmuster vor. In der Folge stellt der Autor dann ausführlich zunächst die Ansprüche
des Auftragnehmers und dann die des Auftraggebers beim Stufenvertrag dar. Zum Ende des Beitrags stellt
der Autor dann die Auswirkungen des neuen Architekten- und Ingenieurrechts seit dem 01.08.2018 auf
den Stufenvertrag dar.

Die Autorin gibt einen summarischen Überblick über die wesentlichen Regelungen der UVgO und stellt dabei mitunter Bezüge zum Kartellvergaberecht her. Bei der Wiedergabe der für IT-Leistungen besonders relevanten Vorschriften beschränkt sie sich auf die Normen zum Verhandlungsverfahren. Im Rahmen der Schilderung der Vorschriften zur Auftragsveröffentlichung vertritt die Autorin abweichend von der obergerichtlichen Rechtsprechung die Ansicht, dass im zweistufigen Verfahren erst in der Angebotsphase
die zur Angebotserstellung erforderlichen Unterlagen zu veröffentlichen seien. Offen lässt die Autorin die – inzwischen wohl geklärte – Frage der Anforderungen an die Verlinkung der Vergabeunterlagen. Sie kommt zu dem Fazit, dass zu begrüßen sei, dass mit der UVgO im Ober- und Unterschwellenbereich weitgehend gleiche Regelungen getroffen wurden.

Ob sog. „Beschaffungsdienstleister", also Unternehmen die die öffentliche Hand bei Vergabeverfahren
unterstützen, auch die Angebotsöffnung vornehmen dürfen, ist zum Thema zweier Entscheidungen der
Vergabekammern geworden (VK Südbayern vom 02.01.2018; Z3-3-3194-1-47-08/17 und VK
Niedersachsen vom 08.05.2018; VgK-10/2018). Während die VK Südbayern § 55 Abs. 2 VgV so auslegt,
dass zwei unmittelbar bei der öffentlichen Hand beschäftigte Personen die Angebotsöffnung vornehmen
müssen, sieht die VK Niedersachsen nur dann einen Hinderungsgrund für die Übertragung der Aufgabe
auf einen Dienstleister, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Zusammenarbeit zwischen Dienstleister und
Bieter bestehe. Die Verfasser hingegen sind der Ansicht, dass eine Übertragung stets möglich ist.

Die Autorin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit den neuen Herausforderungen und Chancen, die mit der
Verabschiedung der UN Sustainable Development Goals (SDG) und der Durchführung von Öffentlich-
Privaten Partnerschaften (ÖPP) einhergehen. Einleitend wird dargelegt, dass ÖPP in
Übergangswirtschaftsländern oft von geringen Rentabilitätsaussichten und hohen Risiken für private
Investoren geprägt sind. Somit sei für die Durchführung von ÖPP staatliche Unterstützung zwingend
notwendig – besonders für das vom UNECE neu entwickelte Konzept des „People First PPP“, welches vor
allem auf Entwicklung im Sinne der SDG gerichtet ist. Im Folgenden erarbeitet die Autorin Kriterien, unter
welchen die Gewährung von staatlicher Unterstützung bei ÖPP angebracht, wenn nicht gar notwendig ist.
Welche Form der Unterstützung gewählt wird, solle sich an deren Zielsetzung bemessen. Erörtert werden
die Möglichkeit der staatlichen Bürgschaft und der Verfügbarkeitszahlungen, wobei auch eine kritische
Auseinandersetzung mit deren jeweiliger Definition im Rahmen einer SDG-orientierten ÖPP erfolgt.
Ebenfalls dargestellt wird das Spannungsfeld zwischen der Gewährung staatlicher Unterstützung im
Rahmen einer ÖPP und dem Verständnis von Beihilfen nach EU-Vorschriften. Abschließend wird am
Beispiel der Ukraine auf mögliche Ansätze zur Gewährung von staatlicher Unterstützung bei ÖPP sowie
damit verbundene Probleme eingegangen.

Ausgehend vom Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29.08.2018 (Verg 14/17) geht der Verfasser der Frage
nach, wann eine Ausschreibung aufgrund der Erschöpfung von Haushaltsmitteln zulässigerweise
aufgehoben werden kann. Im zugrundeliegenden Fall hatte das Gericht herausgearbeitet, dass eine
Aufhebung aufgrund der Überschreitung der Haushaltsmittel gerechtfertigt sein kann, wenn die
zugrundeliegenden Umstände nicht vorhersehbar waren und die Finanzierung nicht nur im
unwesentlichen Umfang berührt ist. Aus den rechtlichen Würdigungen des Gerichts leitet der Verfasser die
Schlussfolgerung ab, dass eine Kostenschätzung als Prognose nur vertretbar sein müsse, Zu- und
Abschläge auf den konkreten Einzelfall kalkuliert sein müssen, aus bisherigen Ausschreibungen
Mittelpreise abgeleitet werden können und aus der Vergabeakte nicht hervorgehen müsse, wie für jede
Position mit konkret welchen Zu- und Abschlägen ein Einheitspreis kalkuliert wurde. Zudem bestehe keine
Verpflichtung, Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Zuschläge für
Generalunternehmerleistungen gesondert auszuweisen. Hier reiche ein Zuschlag von bis zu 10 %. Darüber
hinaus müsse die Entscheidung über die Aufhebung ausreichend begründet und dokumentiert werden.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit der Entwicklung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit
auf den Gebieten Sicherheit und Verteidigung, der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik
(Common Security and Defence Policy (CSDP)) sowie Rüstungsbeschaffung innerhalb der EU und
beleuchtet, welche Rolle der European Defence Agency (EDA) bei der Formung eines entsprechenden
Rechtsrahmens bisher zugekommen ist. Einleitend geht der Autor auf die bisherigen Entwicklungen der
europäischen Integration im Verteidigungs- und Sicherheitssektor ein, die ihren Anfang auf politischer und
strategischer Entscheidungsebene nahm und schrittweise in verschiedene Ebenen der EURechtsgestaltung
bis hin zum Primärrecht durch Art. 42, 45 EUV Einzug fand. Hierbei stellt der Autor
besonders heraus, dass Art. 42 EUV zwei zwischenstaatliche Instrumente vorsieht – die EDA und die
Permanent Structured Cooperation (PESCO) – in deren Rahmen die Mitgliedstaaten ihre Zusammenarbeit
in der gemeinsamen Verteidigungs- und Sicherheitspolitik vertiefen können. Nach Ansicht des Autors zeigt
sowohl die Entwicklung der EDA als auch der PESCO auf, wie sich der politische Diskurs auf die
Normsetzung innerhalb der EU auswirken könne. Nachfolgend beschränkt der Autor seine Ausführungen
auf die EDA und ihre wichtigsten Instrumentarien im Hinblick auf die Rüstungsbeschaffung und deren
Inhalt. Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse vergleicht der Autor mit den rechtlich bindenden Vorgaben
der Richtlinie zur Vereinfachung der Bedingungen für die innergemeinschaftliche Verbringung von
Verteidigungsgütern (Richtlinie 2009/43/EG – sog. ICT Directive) und der Vergaberichtlinie für die Bereiche
Verteidigung und Sicherheit (Richtlinie 2009/81/EG) und arbeitet Gemeinsamkeiten sowie Unterschiede
heraus. Der Verfasser schließt mit der Feststellung, dass trotz bestehender Integrationshindernisse des EUPrimärrechts
zwischenstaatliche Kooperation in Form der Instrumentarien der EDA durchaus als Motor der
Integration für Gemeinsame Verteidigungs- und Sicherheitspolitik sowie Rüstungsbeschaffung angesehen
werden kann.