Die Autoren beschäftigen sich mit der Entscheidung der VK Westfalen vom 19.06.2018 – VK 1-10/18. Darin stellt die Vergabekammer die formale Anforderung der Existenz einer „Rechtspersönlichkeit“ für eine „Gruppe von Behörden“ im Sinne des Art. 2 b) VO (EG) Nr. 1370/2007 (Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße) auf. Nach Ansicht der Autoren ist die Forderung einer Rechtspersönlichkeit grundlegend falsch. Die europäische Vorschrift habe den Gruppenbegriff nämlich bewusst weit gefasst und setze gerade keine formalen Anforderungen oder eine Rechtspersönlichkeit der Gruppe voraus. Dabei berufen sich die Autoren auch auf Entscheidungen anderer Vergabekammern sowie des OLG Düsseldorf, welche jeweils keine förmlichen Anforderungen an eine „Gruppe von Behörden“ gestellt hätten. Es liege insgesamt betrachtet die Vermutung nahe, dass die „europarechtsblinde“ Vergabekammer diese Voraussetzung lediglich versehentlich aufgestellt habe. Zuzustimmen sei der Vergabekammer jedoch insoweit, als dass eine Gruppe von Behörden keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge vergeben könne, wenn es an der Zuständigkeit fehle. Dies sei bei einem – als Gruppe zuständiger Behörden agierenden – Zweckverband dann der Fall, wenn nach der getroffenen Ausgestaltung die eigentliche Betrauung Sache der einzelnen Zweckverbandsmitglieder bleibe.

Die Autoren stellen in ihrem Beitrag die Voraussetzungen des Ausschlusses von Vergabeverfahren im Falle von Schlechtleistungen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vor. Vertiefend gehen sie dabei auf die Frage ein, wie durch den öffentlichen Auftraggeber eine Schlechtleistung nachzuweisen ist. Vorab stellen sie fest, dass die Entscheidung, wann eine Schlechtleistung vorliegt, bereits auf Tatbestandsebene zu erfolgen hat und damit nicht dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers unterliegt. Dies hat zur Folge, dass das Tatbestandsmerkmal „Schlechtleistung“ dem Beweis zugänglich ist. Die Autoren erarbeiten, dass sich bezüglich des Beweismaßes, den der Auftraggeber sowie auch die Vergabekammern und -senate an die Entscheidung legen müssen, der Beschleunigungsgrundsatz gemäß § 167 GWB und der Untersuchungsgrundsatz gemäß § 163 Abs. 1 GWB gegenüberstünden. Die Autoren zeigen auf, dass in der bisherigen Rechtsprechung dem Beschleunigungsgrundsatz der Vorzug gewährt wurde und so ein Strengbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht notwendig gewesen sei. Es genügte der Beweis durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen ließen (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - Az. 13 Verg 9/10; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.01.2018 - Az. 1 VK 54/17). Einen Schritt weiter geht jedoch nach Ansicht der Autoren das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 11.07.2018 (Az. VII-Verg 7/18), denn der Senat tendiere wörtlich dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bezüglich der von der Vorschrift verlangten Schlechterfüllung Gewissheit erlangt haben muss, „also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet“. Damit benenne der Senat den Vollbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht direkt, übernähme mit seiner Definition aber die vom BGH in seinem grundlegenden Urteil zum Beweisrecht vom 17.2.1970 (Az. III ZR 139/67) entwickelten Anforderungen an den Vollbeweis wortgleich. Die Autoren gehen abschließend davon aus, dass der zu § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB entwickelte Maßstab auch im Rahmen der § 31 UVgO, § 2 Abs. 1 VOL/A und § 16b EU VOB/A Anwendung finden würde

Die Autoren führen aus, dass beide Rechtsgebiete dem übergeordneten Ziel des effektiven Wettbewerbs im europäischen Binnenmarkt dienen. Das Beihilferecht verhindere dabei vorrangig die Wettbewerbsverzerrung durch die staatliche Förderung einzelner Unternehmen auf dem Binnenmarkt, das Vergaberecht hingegen helfe der öffentlichen Hand, das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten. Aus der gemeinsamen übergeordneten Zielsetzung ergäben sich Wechselwirkungen zwischen den beiden Rechtsgebieten. Durch die Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfreien Bieterverfahrens könne ein marktüblicher und damit beihilferechtskonformer Preis ermittelt werden. Ein Bieterverfahren entspreche der Europäischen Kommission zufolge unter anderem dann diesen Grundsätzen, wenn im Verfahren die EU-Vergaberichtlinien eingehalten werden. Beachtet werden müsse jedoch, dass Ausnahmen im Vergaberecht nicht zwingend auf das Beihilferecht übertragbar seien. Ist beispielsweise die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach den Grundsätzen des Inhouse-Tatbestands vergaberechtsfrei zulässig, so könne hieraus nicht geschlossen werden, dass die Vergabe des öffentlichen Auftrags keine verbotene Beihilfe darstellt.

Der Beitrag erläutert die zeitlichen Grenzen der Verfolgung von Submissionsabsprachen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Die Verfasser erörtern dafür zunächst das Verhältnis von § 298 StGB zu Kartellordnungswidrigkeiten (§ 81 GWB i.V.m. § 1 GWB). Diese seien nach § 21 OWiG subsidiär. Da die Strafbarkeit bereits mit Abgabe des Angebots eingreift, verblieben für den Anwendungsbereich des Ordnungswidrigkeitenrechts nur die Fälle, in denen es trotz wettbewerbswidriger Absprache nicht zur Angebotsabgabe kommt. Auch für die Verfolgungsverjährung müsse bei dem abstrakten Gefährdungsdelikt des § 298 StGB richtigerweise auf die Angebotsabgabe abgestellt werden. Die 5-jährige Verfolgungsfrist beginne daher mit der Angebotsabgabe, nicht erst mit dem Zuschlag oder der Erteilung der Schlussrechnung.

Einleitend ordnet der Autor das Verwaltungs- und Vergaberecht im Öffentlichen Recht ein und gibt einen Ausblick auf den Aufsatz. Anschließend stellt er den Begriff der öffentlich-rechtlichen Konzessionen dar und erläutert die oftmals rechtlichen Zufällen folgende Abgrenzung von vergaberechtlichen und verwaltungsrechtlichen Konzessionen. Daraufhin wird auf die aus dieser Einteilung resultierenden unterschiedlichen Folgen für die Konzessionsbewerber eingegangen, zunächst im Hinblick auf das Verfahren und die Auswahl des Konzessionsnehmers und sodann schwerpunktmäßig hinsichtlich der unterschiedlich ausgestalteten Rechtsschutzmöglichkeiten. Besonderer Fokus wird dabei auf die unterschiedlichen Ansätze des Rechtsschutzes gelegt. Während das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren seiner Konzeption nach vorbeugenden Rechtsschutz gewährt, geht das Verwaltungsrecht vom Grundsatz nachträglichen Rechtsschutzes aus. Anschließend werden die Auswirkungen auf die Effizienz des Rechtsschutzes gegenübergestellt. Die gewonnenen Erkenntnisse werden abschließend im Rahmen eines Resümees dargestellt.

Der Autor analysiert die Entscheidung der VK Brandenburg VK 1/18 vom 23.02.2018 vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 52 II Nr. 2 VgV. Nach dieser Regelung könne die Qualifikation von Mitarbeitern als Zuschlagskriterium dann berücksichtigt werden, wenn sie erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Die strikte Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien sei durch diese gesetzliche Neufassung aufgelockert worden. Dies stünde insbesondere im Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung des EuGH, der eine Berücksichtigung eines „Mehr an Eignung“ nicht mehr grundsätzlich ausschließe. Nach VK Brandenburg würden herkömmliche landschaftsgärtnerische Leistungen wie Erd- und Pflasterarbeiten, welche von jedem einschlägig ausgebildeten Mitarbeiter durchgeführt werden können, allerdings nicht in den Anwendungsbereich der Neuregelung fallen. Die Entscheidung der VK Brandenburg zeige die Unklarheiten bezüglich des Umfanges der Berücksichtigungsfähigkeit auf und zeige auf, dass die Neuregelung nur unter speziellen Bedingungen anwendbar ist. Sie stelle eben eine Ausnahmeregelung dar.

Der Beitrag zeigt die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Zentralisierung von Beschaffungs- und Vergabestellen mit dem Ziel einer effizienten Beschaffung und Vergabe auf. So enthält § 120 Abs. 4 GWB die Rahmenbedingungen für die Einrichtung einer zentralen Beschaffungsstelle, die dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen für andere öffentliche Auftraggeber beschafft und diese entweder anschließend an den/die öffentlichen Auftraggeber weiterveräußert oder als Vermittler tätig wird, indem sie Vergabeverfahren im Namen und auf Rechnung der anderen öffentlichen Auftraggeber durchführt. § 4 Abs. 1 und 2 VgV regelt hingegen gelegentliche gemeinsame Auftragsvergaben verschiedener öffentlicher Auftraggeber mit einer punktuellen Zusammenarbeit bei der Vergabe einzelner öffentlicher Aufträge. Daneben enthalten Richtlinien von Bund und Ländern zur Verhütung von Manipulation und Korruption Vorgaben für die Organisation der Tätigkeiten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Der Aufsatz befasst sich mit der Zulässigkeit von Vertragsänderungen im Rahmen von Aufträgen für soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne der Artikel 74 bis 77 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Auf der Grundlage der Umsetzungen insbesondere in Deutschland, Skandinavien und UK stellt er dazu im ersten Abschnitt zunächst die verschiedenen Typen von Klauseln vor, die in derartigen Verträgen eine (nachträgliche) Vertragsänderung ermöglichen („risk allocation clauses“ und „unilateral variation clauses“). Zudem bewertet er im Anschluss – kursorisch – die vertragsrechtliche Zulässigkeit dieser Klauseltypen. Im folgenden Abschnitt stellt der Beitrag kurz dar, welches Regelungsregime auf Vertragsänderungen im Rahmen von Aufträgen für soziale und andere besondere Dienstleistungen anwendbar ist. Im abschließenden Abschnitt bewertet der Aufsatz dann, inwieweit Vertragsänderungen – auf Grundlage der im ersten Abschnitt vorgestellten Klauseltypen und unabhängig davon – nach dem im zweiten Abschnitt erarbeiteten Rechtsregime in dem Sinne zulässig sind, dass sie zu keiner Neuausschreibung führen.

In seinem Beitrag geht der Autor der Frage nach, ob und inwieweit Kooperationen zwischen verschiedenen Verwaltungsträgern einer Ausschreibungspflicht nach dem Vergaberecht unterliegen. Nach einer ersten begrifflichen und dogmatischen Einordnung von „Instate-Geschäften" wird der unionsrechtliche Rechtsrahmen anhand der Rechtsprechung des EuGH und der Regelungen im Richtlinienpaket 2016 dargestellt. Schwerpunktmäßig werden sodann die in § 108 Abs. 6 GWB umgesetzten Anforderungen an eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht erörtert. Am Ende wird noch kurz der Frage nachgegangen, ob sich die Grundsätze zu „Instate-Geschäften" auch auf das unterschwellige Haushaltsvergaberecht übertragen lassen. Der Beitrag endet mit einem Fazit.